МЕДИАЦИЯ КАК СПОСОБ ПРОВЕДЕНИЯ ПЕРЕГОВОРОВ В КОНСТРУКТИВНОМ ДУХЕ

Медиацию традиционно относят к способу альтернативного разрешения споров, или ADR – Alternative Dispute Resolution, и воспринимают как альтернативу государственному и арбитражному (третейскому) судопроизводству. Однако институт медиации имеет глубокие исторические корни: в различные периоды развития государства применялись те или иные формы урегулирования разногласий, предусматривающие применение различных мер и решений, направленных на разрешение конфликта в окончательной либо промежуточной форме. Если обратимся к первобытному обществу, то без труда найдем примеры привлечения старейшин для разрешения возникшего спора. В Древнем мире процедура обращения к третьей стороне была распространена на территориях, известных торговыми отношениями (финикийская цивилизация, Древний Вавилон), а также в тех государствах, где моральное право превалирует над государственным (Китай, Япония).
Законодательное закрепление положения медиаторов появилось в Дигестах Юстиниана, но именовались медиаторы в римском праве по-разному: internuncius, medium, intercessor, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres, mediator.
В Древней Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские ссоры, междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: “посредничество”, “ходатайство”, “предложение добрых услуг”. В начале XIX в. в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства, и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российской империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин “медиатор” и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. В СССР технологии посредничества использовались только во внешнеэкономической деятельности страны.
Общепризнанный факт, что современная медиация возникла в США при очередном противостоянии между профсоюзами и работодателями, когда власти США предложили за разрешением конфликта обратиться к третьей стороне в лице министерства труда, а в середине XX в. был создан специальный орган федерального значения – FMCS Federal Mediation Conciliation Service (Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам). Позднее появились негосударственные организации (Neighborhood Justice Centers и Community Mediation), целью которых было разрешение конфликтов повседневной жизни семей, а также помощь лицам, которые по экономическим или психологическим причинам не желают обращаться в суд для разрешения возникших разногласий.
1981 год известен медиаторам как год опубликования концепции профессоров Гарвардской школы права Роджера Фишера и Уильяма Юри, суть которой заключается в разграничении как позиций, так и интересов сторон, не могущих прийти к компромиссу. Задача медиатора – построить переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли интересы сторон, которые зачастую не являются диаметрально противоположными, в отличие от позиций. Только тогда решение может удовлетворить интересы обеих сторон – комбинация win-win. В конце XX в. на федеральные суды США была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров.
Тенденция глобализации привела к необходимости урегулирования применения медиации в международных коммерческих спорах. Соответствующие нормативные акты стали приниматься на уровне международных организаций <3>, в содержании данных документов находятся рекомендательные нормы об их применении для урегулирования внутренних споров различного характера.
Согласно Директиве 2008/52/EC Европейского парламента и совета от 21 мая 2008 г. медиация определяется как “всякая процедура независимо от способа ее обозначения, в которой двум или более сторонам спора содействует третья сторона для достижения соглашения по спорному вопросу независимо, назначена ли эта процедура по инициативе сторон, рекомендована или предписана судом или национальным правом государства-члена”, термин “медиатор” означает всякое третье лицо, проводящее медиацию независимо от его наименования или профессии в соответствующем государстве-члене и от способа, которым он назначается для проведения медиации.
В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-х гг. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. При реализации такими организациями проектов, направленных на реформирование российской судебной системы, АРС включалось в качестве обязательной составляющей или даже отдельного направления. Так, например, АРС в качестве отдельного направления в рамках компонента “судебная реформа” было включено в проект “Правовая реформа”, осуществлявшегося в РФ в 1996 – 2004 гг. при финансовой поддержке Всемирного банка реконструкции и развития.
Конституция Российской Федерации обязывает государство создавать условия, обеспечивающие свободное развитие человека, причем права и свободы человека “определяют смысл, содержание и применение законов” (ч. 1 ст. 7, ст. 18 Конституции). В России гарантируются: свобода деятельности общественных объединений (ч. 1 ст. 30 Конституции); свободное использование каждым своих способностей, включая способности к труду (ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37); право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции). В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55 Конституции). Данные конституционные положения имеют основополагающее значение для установления правового содержания норм законодательства о медиации. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” имеет собственную, определенно очерченную область правового регулирования. Сфера применения данного нормативно-правового акта широка – это гражданские, семейные и трудовые споры, если результаты урегулирования спора не затрагивают интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. По мнению автора, в перечисленных исключительных случаях, а также в иных правоотношениях, не указанных в данном Федеральном законе, а также не затронутых Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”, применение альтернативных процедур урегулирования споров возможно, но не процедуры медиации. Согласимся с мнением С.А. Пашина о том, что законодатель не закрепил в окончательном, застывшем и единственно правильном виде альтернативную процедуру урегулирования споров (процедуру медиации), он лишь описал разновидность процедуры медиации, которая применима к некоторым спорам и имеет определенные соответствующими законами правовое значение и юридические последствия.
На сегодняшний день медиация институционально оформлена практически во всех странах, а в большинстве государств закреплена законодательно (США, Канада, Германия, Австрия, Швеция, Австралия, Япония). В последнем случае, как показывает практика, эффективность медиации резко повышается; так, нейтральное и беспристрастное содействие в урегулировании споров третьей стороной (медиатором) становится профессиональной деятельностью, лицензируемой государственными органами, а сама профессия медиаторов сертифицируется. В настоящее время во всем мире ведется активная работа, направленная на создание специализированных организаций, оказывающих услуги по проведению процедуры медиации, и на объединение их в профессиональные ассоциации (союзы). Такие организации самостоятельно разрабатывают требования, предъявляемые к деятельности медиаторов, регламенты (правила) соответствующих процедур, осуществляют обучение медиаторов, проводят их аттестацию и обеспечивают контроль за качеством оказания услуг в сфере медиации.
Автор выражает надежду, что законодательство Российской Федерации о медиации, представленное Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”, Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”, Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2010 г. N 969 “О программе подготовки медиаторов”, а также Приказом Минобрнауки РФ от 14 февраля 2011 г. N 187 “Об утверждении программы подготовки медиаторов”, будет способствовать развитию в Российской Федерации альтернативных процедур урегулирования споров и повышению уровня охраны прав и законных интересов граждан и организаций.