Описательная диспозиция ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, которая закрепляет основной состав посредничества во взяточничестве, предусматривает две его формы, давно известные теории уголовного права и судебной практике и именуемые в литературе как “физическое” и “интеллектуальное” посредничество.
ОТЛИЧИЕ ПОСРЕДНИЧЕСТВА ВО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ ОТ ДАЧИ ВЗЯТКИ
Среди множества квалификационных вопросов, связанных с новым составом преступления, принципиальное значение имеет отличие физического посредника от взяткодателя, ибо, во-первых, и тот, и другой принимают непосредственное участие в процессе вручения взятки должностному лицу-взяткополучателю с той лишь разницей, что взяткодатель дает, а посредник передает незаконное вознаграждение, во-вторых, взяткодатель, как и посредник, может не преследовать собственной пользы от тех действий (бездействия), которые должно совершить должностное лицо за взятку, а передавать последнюю в интересах других лиц.
В последнем случае речь идет о весьма непростом вопросе – отличии физического посредничества, при котором лицо действует по поручению взяткодателя, от дачи взятки, когда лицо действует в пользу представляемых им лиц.
В период действия УК РСФСР 1960 г., которому был известен состав посредничества во взяточничестве, вопрос об отличии посредника от взяткодателя решался следующим образом. “Посредник, – писала Н.С. Лейкина, – отличается от взяткодателя тем, что он не имеет самостоятельной заинтересованности в действиях должностного лица-взяткодателя (автором допущена опечатка, очевидно, имелось в виду должностное лицо-взяткополучатель. – Прим. авторов) и создает условия для передачи или передает лично материальные блага, принадлежащие взяткодателю, или лицам, в интересах которых взяткодатель дает взятку”.
“Посредник во взяточничестве, – отмечал А. Васецов, – выполняет поручение взяткодателя или взяткополучателя, действуя от их имени. Предмет взятки не принадлежит посреднику, а вверяется ему взяткодателем с целью передачи взяткополучателю. Своих интересов от действий, обусловленных взяткой, он не имеет”.
Вопрос об отличии посредника от взяткодателя не потерял своей актуальности и применительно к УК РФ 1996 г., не содержавшему изначально специальной нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве.
Например, Б.В. Волженкин давал такую его трактовку: “В отличие от взяткодателя – лица, заинтересованного в соответствующих действиях взяткополучателя, – посредник, передающий взятку по его поручению, не добивается за счет этого материального вознаграждения совершения или несовершения должностным лицом каких-либо действий по службе в своих интересах.
Посредник представляет чужие интересы, выступает не от своего имени и ни в коем случае не может быть инициатором дачи взятки. Решение о даче взятки принимает взяткодатель; посредник лишь осуществляет его волю. К тому же передаваемые им материальные ценности, как правило, не являются собственностью посредника” <3>.
Напротив, некоторые авторы высказали мнение, что для принципиального разграничения правил квалификации действий взяткодателя и посредника в даче взятки нет оснований. Действиями посредника исполняется существенная часть признаков объективной стороны дачи взятки, поэтому посредника надо считать соисполнителем этого преступления.
В новейших комментариях ст. 291.1 УК РФ рассматриваемый вопрос решается несколько по-иному. Обоснованно не признается критерием для разграничения посредника и взяткодателя инициатива в получении взятки.
Такая инициатива может исходить и от посредника.
Так, О. Капинус полагает, что при разграничении посредника и взяткодателя, передающего взятку за совершение действий (бездействие) в пользу представляемых им лиц, критерий инициативы в получении взятки применять нельзя, “посредник может выступить и инициатором – подстрекателем, организатором – получения либо дачи взятки” <5>.
Главным критерием отграничения, по мнению О. Капинус, должна служить принадлежность имущества, передаваемого от взяткодателя взяткополучателю. Если, скажем, лицо передает коррупционеру за действия (бездействие) в пользу третьего лица свои денежные средства, то передающее лицо – взяткодатель. Но если это средства самого третьего лица, то передающее лицо – посредник <6>.
Такую же позицию занимает П. Яни, считая, что “в отличие от посредника, который также может действовать в интересах взяткодателя, взяткодатель использует собственное имущество либо сам оплачивает предоставляемые должностному лицу выгоды имущественного характера. При этом имущество, в том числе денежные средства, используемое в качестве взятки, может быть получено взяткодателем в долг в том числе у лица, ставшего посредником в получении либо даче взятки”.
Признавая логичность данного критерия, В. Борков в то же время пишет, что для решения проблемы отграничения посредника от взяткодателя “в качестве первичного признака все-таки следует рассматривать не деньги, а интерес. У посредника мотив, как правило, корыстный, реже карьеризм, взяткодатель же непосредственно заинтересован в предательстве должностным лицом интересов власти и службы”.
Той же позиции придерживается И. Ткачев, справедливо подчеркивающий, что действующее уголовное законодательство не содержит нормативных предписаний, указывающих, что при взяточничестве взяткополучателю передается имущество, принадлежащее именно взяткодателю. На основании этого И. Ткачев полагает, что основным признаком, позволяющим отличить посредника от взяткодателя, выступает их интерес в совершении или несовершении должностным лицом определенных действий.
Думается, что критерии разграничения посредника во взяточничестве и взяткодателя (“принадлежность взятки” и “принадлежность интереса”), выработанные теорией уголовного права в период действия ст. 174.1 УК РСФСР, в равной мере сохраняют свое значение и для ст. 291.1 УК РФ, поскольку соответствуют действующей системе уголовно-правовых норм об ответственности за взяточничество.
При этом, как ни странно, ни формула дачи взятки – “дача взятки должностному лицу лично или через посредника”, ни формула физического посредничества во взяточничестве – “передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя” не заключают в себе всех искомых критериев. “Поиск отличий, – верно заметил В. Борков, – нужно начинать с ч. 1 ст. 290 УК РФ, где наиболее полно описаны признаки взяточничества”.
При этом следует исходить из взаимосвязи следующих положений уголовного закона.
1. Критерии отличия оснований уголовной ответственности посредника во взяточничестве и взяткодателя кроются в самом понятии взятки как предмета преступления.
Взятка – это не просто незаконное материальное вознаграждение должностного лица, а вознаграждение, обусловленное совершением взяткополучателем по службе предусмотренных в ст. 290 УК РФ действий (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. Обусловленность взятки служебным поведением должностного лица в интересах взяткодателя или лиц, которых взяткодатель представляет, является ее конструктивным признаком, благодаря которому предмет взяточничества приобретает двуединую природу. Действия (бездействие) должностного лица, обусловленные взяткой, в силу прямого указания закона могут совершаться исключительно в пользу самого взяткодателя или представляемых им лиц.
Таким образом, законодатель выделяет два вида субъектов состава дачи взятки:
1) взяткодателя, дающего взятку, обусловленную служебным поведением должностного лица в пользу самого взяткодателя (“взяткодатель в своем интересе”);
2) взяткодателя, дающего взятку, обусловленную служебным поведением должностного лица в пользу представляемых взяткодателем лиц (“взяткодатель в чужом интересе”).
2. К числу представляемых взяткодателем лиц относятся члены его семьи, другие родственники или близкие лица, а также коммерческие и некоммерческие организации, государственные и муниципальные органы и учреждения, которыми руководит или доверенным лицом которых является взяткодатель.
Другими словами, представляемым лицом может быть любое физическое или юридическое лицо, ради удовлетворения интересов которого взяткодатель дает взятку.
При этом представляемые лица могут не нести никакой ответственности за взяточничество либо, при наличии оснований, признаваться соучастниками дачи или получения взятки, или даже интеллектуальными посредниками во взяточничестве. Однако главной особенностью понятия представляемых взяткодателем лиц, отличающей их от других участников взяточничества, является то, что такие лица, будучи лично заинтересованными в определенных действиях (бездействии) должностного лица, не принимают непосредственного участия в процессе передачи взятки последнему. Вместо них и ради них это делает взяткодатель. В противном случае представляемое лицо само становится взяткодателем.
3. Физический посредник не входит в состав выгодоприобретателей, непосредственно извлекающих пользу от служебного поведения должностного лица, обусловленного взяткой.
Таковыми признаются только сам взяткодатель или представляемые им лица. Не исключается иная, косвенная заинтересованность посредника в служебном поведении взяткополучателя, продиктованная мотивами семейственности, корысти и др.
Например, посредник, являющийся близким родственником взяткодателя, в силу данного обстоятельства может быть заинтересован в решении в пользу взяткодателя вопроса за взятку, либо от совершения действий (бездействия) по службе со стороны взяткополучателя будет зависеть материальное вознаграждение посредника, обещанное ему взяткодателем. Однако подобная заинтересованность физического посредника не влияет на квалификацию его действий, поскольку напрямую польза от служебного поведения должностного лица, обусловленного взяткой, в виде возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей, принадлежит не посреднику, а взяткодателю или представляемому им лицу.
Также физический посредник не может совмещать роль представляемого взяткодателем лица и, таким образом, преследовать свою личную пользу от действий (бездействия), обусловленных передаваемой взяткой, ибо в таком случае он превращается во взяткодателя.
Напротив, в силу ч. 1 ст. 291.1 УК РФ физический посредник передает взятку по поручению взяткодателя, в том числе действующего в чужом интересе, а взяткодатель дает взятку, в том числе через посредника. Это означает, что первичным источником материального обогащения взяткополучателя является взяткодатель как владелец незаконного вознаграждения, а не посредник, для которого передаваемое вознаграждение является чужим.
На этих взаимосвязанных положениях и основано отличие физического посредника во взяточничестве от взяткодателя.
Физический посредник отличается от “взяткодателя в своем интересе” тем, что не преследует личной пользы от тех действий (бездействия) должностного лица, которые обусловлены передаваемой им взяткой. Поэтому то лицо, которое передает взяткополучателю или его посреднику материальные ценности, полученные им от других лиц, как условие совершения взяткополучателем действий (бездействия) в пользу самого лица, передающего взятку, должно признаваться не посредником во взяточничестве, а взяткодателем.
Критерий принадлежности материальных ценностей, передаваемых в качестве взятки, здесь не играет решающей роли. Главным отличительным критерием выступает, так сказать, принадлежность интереса (пользы) преследуемого от действий (бездействия) взяткополучателя. Поясним сказанное на следующем примере.
Родитель лица, подлежащего призыву на военную службу, договорился за взятку в значительном размере с уполномоченным должностным лицом военного комиссариата о незаконном предоставлении призывнику отсрочки от призыва. По условиям договоренности взятку передал сам призывник, осведомленный об обстоятельствах дела. Как квалифицировать действия призывника и его родителя?
Родитель не может признаваться взяткодателем, а призывник – посредником во взяточничестве. Родитель не является “взяткодателем в своем интересе”, потому что обусловленные взяткой действия должностного лица по предоставлению отсрочки от призыва влекли юридические последствия не лично для родителя, а для его ребенка-призывника.
Не может признаваться родитель и “взяткодателем в чужом интересе”, поскольку представляемое им на стадии достижения соглашения со взяткополучателем лицо приняло непосредственное участие в передаче взятки должностному лицу, сменив таким образом свой статус представляемого лица на статус взяткодателя, действующего в своем интересе.
В итоге содеянное родителем нужно квалифицировать как интеллектуальное посредничество во взяточничестве, а содеянное призывником, извлекающим личную пользу от незаконно предоставленной за взятку отсрочки от призыва на военную службу, несмотря на внешнее сходство его действий с физическим посредничеством, как дачу взятки.
Квалификация не изменится и при том условии, если родитель, не вступая в сговор с должностными лицами военного комиссариата, наделит своего ребенка-призывника денежной суммой или иным имуществом с той целью, чтобы тот сам решал при помощи взятки вопрос об отсрочке его от призыва на военную службу.
Физический посредник отличается от “взяткодателя в чужом интересе” тем, что передаваемый предмет взятки является чужим для посредника, т.е. не принадлежит ему на праве собственности или в силу каких-либо других обстоятельств.
Владельцем (законным или незаконным) предмета взятки является взяткодатель. То лицо, которое передает взяткополучателю или его посреднику в качестве взятки материальные ценности, которыми оно владело на праве собственности или в силу каких-либо других обстоятельств, независимо от того, в чью пользу должны совершаться взяткополучателем действия (бездействия) по службе, должно признаваться не посредником во взяточничестве, а взяткодателем. Здесь критерий принадлежности интереса, преследуемого от действий (бездействия) взяткополучателя, наоборот, не играет решающей роли.
Главным отличительным критерием выступает факт принадлежности материальных ценностей, передаваемых в качестве взятки. Посреднику, передающему взятку по поручению взяткодателя, предмет взятки не принадлежит.
Приведенное различие ярко иллюстрирует ситуация, ставшая предметом разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в п. 12 Постановления от 10 февраля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе”: “Должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, – как соучастник дачи взятки”.
С учетом введения в УК РФ ст. 291.1 действия работника, выполнившего поручение, должны квалифицироваться как посредничество во взяточничестве. При этом, как замечает П. Яни: “Подобным образом деяние квалифицируется, если взятка передается за счет имущества указанного юридического лица либо взяткодателя, по предложению которого действовало подчиненное ему лицо.
Но если работник передает взятку за собственный счет, зная, что затраты ему возмещены не будут, то он – взяткодатель, а его руководитель – организатор или подстрекатель”.
Полагаем, однако, что, если даже работник знал о том, что потраченное им на взятку имущество будет в дальнейшем ему возмещено, это не может изменить квалификацию его действий как дача взятки. Все-таки для дачи взятки работник затратил собственное имущество, а обещание о возмещении затрат, которое ему может дать руководитель, не меняет факта принадлежности имущества, передаваемого в качестве взятки. Такое обещание является одним из способов подстрекательства к даче взятки.
Уголовно-правовая оценка анализируемой ситуации традиционно становилась предметом судебного толкования в ранее действовавших Постановлениях Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве. Однако наиболее точное ее разъяснение было дано Пленумом Верховного Суда СССР в Постановлении от 31 июля 1962 г. N 9 “О судебной практике по делам о взяточничестве”: “Руководители предприятий и учреждений, поручающие другим лицам, в том числе подчиненным по службе, добиться путем дачи взятки желательного действия или бездействия, должны нести ответственность как организаторы дачи взятки.
Лицо, вступающее по поручению таких руководителей в сговор с должностным лицом о выполнении им за взятку тех или иных действий и передающее взятку, должно нести ответственность как взяткодатель. Если действия таких лиц ограничиваются лишь передачей взятки по указанию руководителя учреждения или предприятия, то в этом случае они должны квалифицироваться как посредничество во взяточничестве, а действия руководителей предприятий и учреждений – как дача взятки”.
Итак, физическим посредником, передающим взятку по поручению взяткодателя, является лицо, которому передаваемый предмет взятки не принадлежит на праве собственности или в силу каких-либо других обстоятельств, и которое не преследует личной пользы в виде возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей от тех действий (бездействия) должностного лица, которые обусловлены передаваемой им взяткой.
При отсутствии хотя бы одного из указанных признаков лицо, передавшее взятку взяткополучателю или его посреднику, должно признаваться не посредником, а взяткодателем.
Обозначенные критерии разграничения физического посредника и взяткодателя позволяют дать правильную уголовно-правовую оценку в ряде частных случаев квалификации действий взяточников, которые рассматриваются в литературе по уголовному праву и правоприменительной практике.
1. Как квалифицировать действия лица, которое подарило или дало в долг денежные средства или иное имущество другому лицу для использования их последним в качестве взятки в своих интересах или интересах представляемых им лиц?
Поскольку лицо, принявшее имущество в дар или взявшее его долг в целях последующей его передачи в качестве взятки, является взяткодателем (одаряемый или должник становится фактическим владельцем переданных ему материальных ценностей), действия дарителя или кредитора нужно квалифицировать как интеллектуальное посредничество во взяточничестве.
2. Следующий квалификационный вопрос проиллюстрировал П.С. Яни: “Когда же лицо оказывает чиновнику подлежащие оплате, но не оплачиваемые этим чиновником услуги за совершение действий (бездействия) по службе в пользу другого лица, и такие услуги это другое лицо также не оплачивает, то такое оказание услуг образует не посредничество, а дачу взятки за действия (бездействие) в пользу представляемого лица”.
Исполнитель незаконно оказываемой должностному лицу услуги является взяткодателем на том основании, что лично несет имущественные затраты вместо взяткополучателя, освобождая таким образом от них последнего. Действия представляемого лица, если он склонил исполнителя имущественной услуги к безвозмездному ее оказанию должностному лицу в своих интересах, следует квалифицировать как подстрекательство к даче взятки.
Роли указанных лиц изменятся, если представляемое исполнителем услуги лицо лично понесет расходы за оказание этой услуги. В таком случае это лицо становится взяткодателем, а осведомленный об обстоятельствах дела исполнитель услуги – физическим посредником во взяточничестве.
3. Как квалифицировать действия лиц, одно из которых в целях совершения должностным лицом действий (бездействия) в свою пользу передает в качестве взятки материальные ценности через другое лицо, с одновременной просьбой к последнему увеличить за его счет размер передаваемого незаконного вознаграждения?
Трудностей с уголовно-правовой оценкой действий первого лица как взяткодателя, действующего в своем интересе, не возникает. Сложнее обстоит вопрос с квалификацией действий другого, который не только передал взятку, но и увеличил за свой счет ее размер. На взгляд авторов, в рассматриваемой ситуации имеет место не единичное преступление, а множественность преступлений. Второе лицо не может считаться соисполнителем дачи взятки, поскольку не является ни “взяткодателем в своем интересе” (так как не преследует собственной пользы от служебного поведения взяткополучателя), ни “взяткодателем в чужом интересе” (так как представляемое им лицо таковым не является, а само выполняет роль взяткодателя). Следовательно, производить совокупную оценку размера обоих частей незаконного вознаграждения в рамках единого состава преступления нельзя.
В той части незаконного вознаграждения, которую лицо передало взяткополучателю по поручению взяткодателя, оно должно нести ответственность за посредничество во взяточничестве. В той части незаконного вознаграждения, которую лицо передало за свой счет, оно должно отвечать за дачу взятки в пользу представляемого лица. Последнее, при наличии в его действиях подстрекательства, должно нести ответственность за подстрекательство к даче взятки.
Похожую ситуацию рассматривает П. Яни, однако на примере взятки в виде незаконного оказания услуги имущественного характера. Автор пишет: “Лицо, в пользу которого чиновник собирается совершить действия (бездействие) по службе, оплачивает услуги, выполняемые для чиновника третьим лицом, лишь частично.
Содеянное третьим лицом (т.е. лицом, выполняющим услуги для чиновника) должно квалифицироваться как посредничество в даче взятки в сумме, соответствующей оплаченной части услуги, а в другой, не оплаченной взяткодателем части, – как дача взятки группой лиц по предварительному сговору. В этом случае исполнителями дачи взятки группой лиц по предварительному сговору являются: лицо, частично оплатившее услуги, оказанные чиновнику, и лицо, непосредственно оказавшее услуги – в той части, за которую оплату оно у первого взяткодателя не получило”.
Предложение П. Яни квалифицировать содеянное как дачу взятки группой лиц по предварительному сговору вызывает возражение. В таком случае дополнительная оценка действий исполнителя услуги в оплаченной ее части взяткодателем как посредничество во взяточничестве является двойным вменением, ибо невозможно в одном и том же преступлении выполнять одновременно роль взяткодателя и посредника в даче взятки.
Кроме того, признание лиц субъектами дачи взятки группой лиц по предварительному сговору возможно при условии, если каждый из них выполняет роль взяткодателя и является соисполнителем одного и того же преступления. В рассматриваемом случае имеет место совокупность составов дачи взятки.
профессор Тюменского института повышения
квалификации сотрудников МВД России,
доктор юридических наук, профессор.
Михаил Моисеенко,
соискатель Тюменского института повышения
квалификации сотрудников МВД России.
Пристатейный библиографический список
1. Аникин А. Посредничество во взяточничестве // Законность. 2009. N 3.
2. Борков В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения // Уголовное право. 2011. N 4.
3. Васецов А. Соучастие и посредничество во взяточничестве // Советская юстиция. 1986. N 1.
4. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000.
5. Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. СПб., 2005.
6. Здравомыслов Б.В. Квалификация взяточничества: Учебное пособие. М., 1991.
7. Капинус О. Изменения в законодательстве о должностных преступлениях: вопросы квалификации и освобождения взяткодателя от ответственности // Уголовное право. 2011. N 2.
8. Курс советского уголовного права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1978. Т. 4. Часть Особенная.
9. Ткачев И. Проблемы реализации уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве // Уголовное право. 2012. N 2.
10. Хабаров А.В. Противодействие коррупции в сфере публичного управления: Учебное пособие. Тюмень, 2007.
11. Яни П. Посредничество во взяточничестве // Законность. 2011. N 9.
