МЕДИАЦИЯ КАК СОВРЕМЕННЫЙ СПОСОБ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ

Уже несколько десятилетий система разрешения споров во всем цивилизованном мире претерпевает очевидные изменения. С наступлением нового тысячелетия, характеризующегося нарастанием процессов глобализации, миграции и взаимозависимости государств и сообществ как в экономической, так и в социокультурной сфере, эта тенденция в нынешних социально-экономических условиях приобретает все более явный характер в силу объективной необходимости привлечения нового инструментария в сфере урегулирования конфликтов и разногласий. Если до последнего времени разрешение споров в суде на основе правоприменения считалось наиболее цивилизованным способом реагирования на конфликт, то сегодня судебная система, в силу своей консервативности, жесткой привязки к национальному законодательству и ограниченности возможностей вынесения решения по спору лишь на основе права, часто оказывается несостоятельной перед лицом тех вызовов, которые являются естественным продолжением трансформаций, происходящих в обществе. На протяжении последних лет все чаще как в научной юридической среде, так и среди практикующих юристов практически во всех цивилизованных странах обсуждается вопрос о необходимости коренных изменений в области урегулирования споров и, конечно же, реформирования судебной системы как одного из ключевых ее элементов. Часто к этим дискуссиям присоединяются и представители государственной власти, а также различные социальные и профессиональные группы, чьи интересы могут быть затронуты и/или уже затрагиваются происходящими трансформациями.
Сегодня без преувеличения можно говорить о потенциальной заинтересованности каждого гражданина, каждого члена общества в существовании эффективной системы разрешения споров, способной обеспечить реальный, а не декларируемый доступ к справедливости.
В процессе обсуждений иногда ставится вопрос: как будет выглядеть судебная система, к примеру, через 20 – 25 лет? Или еще острее: будут ли существовать суды через четверть столетия?
Наверное, на столь радикально поставленный вопрос можно уверенно ответить: суд, конечно же, будет существовать, и прежде всего он будет выступать как гарант доступа к правосудию, как последнее пристанище в поисках справедливости.
В то же время на первый вопрос однозначного ответа сегодня нет и быть не может, при том что, безусловно, судебная система в будущем будет претерпевать существенные изменения. Сегодня уже четко выражена тенденция интеграции в нее так называемых альтернативных способов разрешения споров (АРС) и активное внедрение информационных технологий в работу судов. Это необходимо, чтобы способствовать разворачиванию существующей системы лицом к интересам и потребностям граждан, с целью предоставления им права выбора наиболее адекватных подходов к урегулированию разногласий, содействия максимальной открытости института суда. Такая тенденция должна в результате привести к тому, что суд станет хоть и неотъемлемой (и вероятнее всего, как и сегодня, опорной), но лишь одной из предлагаемых форм разрешения спора в ряду множества других, из которых стороны будут делать информированный выбор в пользу наиболее адекватного способа урегулирования их конкретного спора. Другими словами, обращающимся за защитой своих прав и интересов гражданам будет предоставлена возможность выбрать тот способ урегулирования конфликта, который окажется наиболее эффективным в сложившейся ситуации, поскольку это “обеспечивает более широкий ряд услуг большему количеству тяжущихся и дает им широкий набор процессуальных вариантов” <1>. Таково мнение одного из заслуженных американских судей У. Бразила, человека, которому в высшей степени присущ дух реформаторства, опирающегося на здоровый консерватизм и стремление сохранить лучшие традиции судебной системы как института, лежащего в основе правового государства.
В спорах о будущем системы разрешения споров и о роли судов в ней высказывается много порой неожиданных идей. Кто-то всерьез рассматривает превращение судов в центры по разрешению споров, где стороны, подавая не иск, а жалобу, могут получить различные услуги по выходу из ситуации – от вынесения вердикта или суждения до самостоятельного поиска решения с привлечением профессиональной помощи медиатора. Эта концепция очень созвучна той, которая прозвучала в программной речи Франка Зандера в 1976 г., когда он выдвинул концепцию т.н. multi-door court houses (суда с множеством дверей), ставшую отправной точкой развития системы альтернативного/адекватного разрешения споров при судах в США и во всем мире. Кто-то и вовсе использует в отношении “суда будущего” метафору высококлассного ресторана, предлагающего с консультацией от вышколенных сомелье и услугами высокопрофессиональных шефов изысканно сформированное меню из относительно небольшого количества блюд, по ассортименту отвечающее потребностям любого взыскательного клиента.
Сегодня подобные рассуждения могут показаться странными, особенно в таких юрисдикциях, как российская, где еще два года назад (до принятия законодательства, институционализирующего медиацию) третейские суды (арбитраж) были единственным формально признанным альтернативным суду способом разрешения споров (и то мало применяющимся). Однако процесс уже давно начался и развивается.
Развитие происходит где-то исподволь, а где-то, как, например, в США и в некоторых западно- и восточноевропейских странах, вполне осознанно, целенаправленно, при участии заинтересованных сторон. Методом проб и ошибок создаются модели взаимодействия судов и т.н. АРС, которые потенциально могут стать прототипом “суда будущего” или центра разрешения споров XXI столетия.
Сегодня уже можно с уверенностью говорить о том, что медиация и судебная процедура не только уживаются вместе, но и органично дополняют друг друга, позволяя обращающимся за защитой своих прав и интересов гражданам выбрать тот способ урегулирования конфликта, который будет наиболее эффективен в сложившейся ситуации. Более того, эти два института нуждаются друг в друге. Медиации сильная, независимая судебная система нужна как оплот, как гарант права в правовом государстве и вместе с тем как один из ключевых партнеров в распространении применения медиации гражданами, как помощник при формировании культуры мирного, не состязательного, разрешения споров в обществе. Опыт интеграции медиации в различных юрисдикциях подтверждает ключевую роль судейского сообщества в успехе процесса внедрения медиации как института, востребованного обществом.
Для судебной системы, возможно, полезность и нужность медиации сегодня еще не вполне очевидна – в силу существовавшей до последнего времени самодостаточности судебной системы и, как следствие, ее консервативности и ригидности в отношении любого рода изменений. Однако медиация нужна судебной системе не только для ее разгрузки (первый декларируемый, лежащий на поверхности и чаще всего используемый аргумент, когда говорят о пользе медиации для судов), но в еще большей мере она нужна для совершенствования правосудия, совершенствования доступа к справедливости, повышения и сохранения доверия граждан к правовой системе государства в целом.
И хотя мы говорим о необходимости внедрения различных способов разрешения споров, альтернативных суду и способных обеспечить применение наиболее адекватного подхода к каждой конкретной ситуации, в этой статье предметом обсуждения преимущественно является соотнесение суда и медиации. Ведь в конце концов на сегодняшний день медиация занимает в мире лидирующие позиции среди существующих форм АРС.
Конечно, в определенном смысле медиация и суд – это два полюса в континууме процедур разрешения споров. Но в то же время, несмотря на то что в некоторых странах т.н. методы АРС насчитывают несколько десятков разновидностей, в нашей стране выбор альтернативных процедур по сей день ограничен третейским разбирательством (арбитражем) и медиацией. Кроме того, последние годы показали, что и в мире медиация выходит на первый план, занимая по праву лидирующее положение среди альтернативных, а точнее “адекватных”, способов разрешения споров. Это прежде всего связано с ее наибольшей ориентированностью на интересы сторон. Современная медиация, претерпев за последние тридцать лет колоссальную эволюцию (во многом благодаря европейскому влиянию), стала не на словах, а на деле “клиентоориентированным” процессом урегулирования споров. То есть она стала процедурой, в которой стороны действительно наделяются силой и властью влияния на свой собственный конфликт (его динамику и исход). В ходе медиации, сохраняя автономию, стороны оставляют за собой право авторства и “собственности” на решения, которые примут, включая решение о том, договариваться им или нет. Вот почему мы с большой долей критики относимся к причислению медиации к примирительным процедурам или, тем более, отождествлению с ними. Медиация, безусловно, является мирным способом урегулирования конфликта, основанным на сотрудничестве сторон. Однако в медиации вовсе не обязательно, чтобы стороны в результате примирились. Они могут предпочесть любой итог спора. Более того, целью сторон может быть вовсе не примирение, а цивилизованный “развод, разрыв”, прекращение отношений.
Но это тема для отдельной статьи. В контексте же данной публикации нам важно, чтобы читатель, понимая суть медиации как метода, способного достойно отвечать на вызовы современного социально-экономического развития (находящие отражение в особенностях конфликтов, возникающих в разных сферах деятельности, на разных уровнях, от межличностного до межгосударственных и цивилизационных конфликтов), мог увидеть возможные формы взаимодействия ее с институтом судебной власти.
Чтобы говорить о соотнесении медиации и суда и целесообразности их одновременного существования в современном спектре процедур разрешения споров, наверное, следует прояснить, чем же отличаются медиация и судебное разбирательство друг от друга.
Самое главное, сущностное отличие – это, как уже было отмечено выше, установка медиации на наделение самих сторон правом разрешить свой конфликт. В суде происходит как раз обратное: человек, подавая исковое заявление, передоверяет право разобраться в ситуации и вынести по ней решение третьему авторитетному лицу, облеченному властью, – судье. Авторитет судьи обусловлен, во-первых, знанием закона как некоего универсального, объективного критерия справедливости; во-вторых, судебное решение обеспечивается силой государственного принуждения, что, по идее, гарантирует исполнимость судебного вердикта.
Однако оговорка “по идее” сделана здесь не случайно. На самом деле даже при всей мощи аппарата публичной власти далеко не все судебные решения исполняются на деле (и тем более без принуждения). Причем так обстоит дело не только в России. Например, согласно исследованию, проведенному группой голландских специалистов под руководством известного судьи-медиатора М. Пель, даже в этой весьма благополучной европейской стране, где, без сомнения, уровень правосознания и правовой культуры достаточно высок, средний показатель добровольного исполнения судебных решений составляет около 30% <2>.
Почему так происходит? По всей видимости, возможность самостоятельно искать решение своей проблемы, принятие во внимание всех субъективно значимых аспектов ситуации, направленность на сотрудничество и прочие отличительные характеристики медиативной процедуры урегулирования спора оказываются во многих случаях убедительнее для сторон, нежели беспристрастная, но сухая и непонятная им юридическая логика, основанная на обезличенном правоприменении. Пусть даже решение основано на праве и выносится самым высокопрофессиональным, уважаемым судьей – судебное решение обязательно оставит одну из сторон неудовлетворенной. А часто и т.н. выигравшая сторона не получает желаемого, одерживая пиррову победу. Ведь судебное решение выносится в парадигме “прав – виноват”, исходя из правовых позиций сторон и ни в коем случае не учитывая их истинных интересов и потребностей. В то время как медиация полностью ориентирована на достижение взаимоудовлетворяющего решения, отражающего интересы сторон и отвечающего их потребностям. Как говорят американцы, решения, достигнутые в результате медиации, должны быть основаны на договоренностях, с которыми стороны как минимум могут жить с чувством удовлетворенности. Такие решения и исполняться будут сторонами добровольно. Ведь это их собственные решения. Такое положение дел сполна подтверждается статистикой: согласно данным, полученным в ходе самых разных исследований, добровольное исполнение медиативных соглашений составляет порядка 80% и более <3>. Не удивительно, что за последнюю четверть столетия медиация уверенно встроилась в правовые системы большинства цивилизованных стран (причем во многом это произошло благодаря усилиям представителей судейского сообщества). На сегодняшний день лидирующие позиции по уровню интеграции медиации в некоторые сферы деятельности (общинная, межкультурная медиация, инфраструктурные проекты и т.д.) занимают Австралия и Новая Зеландия и, безусловно, США <4> и Канада <5>. Медиация в значительной степени интегрирована в правовую систему ведущих государств Старого Света, таких, как Великобритания <6>, Франция <7>, Голландия <8>, Швейцария <9>, Германия, Италия, а также стран Восточной Европы – Хорватии <10>, Словении <11>, Словакии, Болгарии и других.

Но как соотносятся между собой эти два института – суд и медиация?

На существующую между ними связь указывает и одна из классификаций форм медиации, согласно которой медиацию можно разделить по форме на три большие группы: внесудебная, досудебная, внутрисудебная.
Внесудебная медиация происходит по инициативе сторон и может носить абсолютно неформальный характер, хотя стороны по своему усмотрению могут придать медиативному соглашению формальный статус. Часто внесудебную медиацию называют частной медиацией, в том числе и в связи с тем, что стороны выбирают медиатора или провайдера из представленных на открытом рынке медиативных услуг. Внесудебная медиация – это то, к чему нам нужно стремиться. Для востребованности такой формы медиации необходим достаточно высокий уровень правовой культуры, чтобы в общественном сознании естественной реакцией на конфликт было стремление его разрешить и получить действительно нужное и желаемое, а не наказать оппонента, пусть даже ценой саморазрушения, как это часто происходит сегодня повсеместно в нашем обществе.
Но пока общество не достигло такого уровня развития, нам нужно помогать этому развитию, в том числе широко используя внутрисудебную и досудебную медиацию.
Итак, сначала рассмотрим досудебную медиацию.
Досудебная медиация всегда носит формальный характер и применяется в двух видах:
– медиация, предписанная законом по определенным категориям споров, когда до обращения в суд стороны обязаны попытаться урегулировать спор с помощью процедуры медиации;
– медиация как обязательство сторон друг перед другом, которое они приняли на себя и оформили в виде соглашения о применении процедуры медиации (медиативная оговорка).
Нельзя не отметить, что включение в договоры медиативной оговорки свидетельствует о нацеленности сторон на мирное урегулирование разногласий и о более высоком уровне культуры реагирования на конфликт. В мире медиативные, а также многоступенчатые оговорки, предполагающие применение гибридных процедур АРС, – это уже широко распространенная практика. Таким образом, досудебная медиация является своего рода переходной формой от принудительной и/или рекомендованной судом к внесудебной медиации.
А что же такое внутрисудебная медиация? Ее рассмотрение требует особого внимания как с точки зрения терминов (и смыслов, скрывающихся за ними), так и действующих лиц, т.е. участников этого процесса и их ролей. Ведь под общим понятием “внутрисудебная медиация” скрывается множество различных форм участия, вовлеченности самого суда и его работников при применении медиативных процедур к делам, поступившим в суд. В англоязычных странах есть такие понятия, как court mediation или court-annexed mediation (медиация при суде) и judicial mediation (судебная медиация). Первые два (court mediation или court-annexed mediation) предполагают существование в суде или при суде системы направления на медиацию. Направление на медиацию – это одна из ключевых ролей, которую может играть суд для успешного внедрения медиации в правовую культуру. Существует даже специальная теория (Balanced Relationship Target Number theory), предполагающая выработку оптимального соотношения между количеством дел, рассматриваемых в рамках судебного разбирательства и направляемых судом на медиацию. В соответствии с этой теорией, например, председателю Коммерческого суда Нью-Йорка было рекомендовано направлять одно из пяти дел, т.е. каждое пятое дело, на медиацию.
Помимо направления дела на медиацию, суд также может предлагать сторонам информационные сессии о медиации, обязательные или необязательные, платные или бесплатные, краткосрочные или полномасштабные процедуры медиации, с выбором медиаторов. Суд может, например, предлагать выбор из списка медиаторов, аккредитованных этим судом, либо медиаторов, состоящих в штате службы медиации при суде. При этом за сторонами остается право выбрать медиатора на открытом рынке медиативных услуг, если они готовы самостоятельно оплачивать процедуру.
В то же время при введении обязательной досудебной медиации или при обязательном направлении на медиацию в суде в полный рост встает вопрос о доступе к правосудию, о конституционном праве граждан на защиту своих прав в суде. Именно поэтому сторонам должны быть созданы условия для прохождения процедуры на безвозмездной основе (возможно, речь здесь должна идти о 3 – 4-часовой сессии, в течение которой сторонам станет понятно, насколько эта процедура пригодна к их случаю, а может быть, они даже достигнут договоренности). В некоторых странах введение обязательной медиации сопровождается предоставлением малообеспеченным сторонам субсидий на проведение медиации (наподобие бесплатной юридической помощи). К примеру, так решен этот вопрос в Италии, где с марта 2012 г. медиация стала обязательной по большинству гражданских споров. Правда, принятие итальянского закона о медиации сопровождалось многочисленными забастовками итальянских адвокатов, а в октябре Конституционный суд Италии признал положение об обязательности медиации антиконституционным. Тем не менее лобби итальянских медиаторов готовит новый закон, который позволит сохранить медиацию как обязательную досудебную процедуру. При этом, на наш взгляд, обязательность применения процедуры (создающая препятствие для прямого обращения в суд) должна быть компенсирована равенством возможностей по использованию медиации для всех сторон, независимо от их материального положения. То есть им должно быть гарантировано проведение хотя бы одной медиативной сессии на безвозмездной основе. Иначе вместо приучения сторон к медиации (что часто является одним из основных аргументов в пользу введения обязательной медиации) наступит ее отторжение.
Предпринимая столь радикальные меры для внедрения медиации, следует помнить, что медиация сама по себе – добровольная процедура, и попытки насильственного ее внедрения могут лишь дискредитировать ее в общественном сознании.
Итак, медиация при суде возможна и даже необходима, но при условии, что не будет нарушаться принцип соразмерности тому, ради чего эта процедура существует. Службы медиации при судах создаются прежде всего для того, чтобы информировать, просвещать граждан о существовании такой процедуры, ее возможностях и преимуществах, чтобы приблизить медиацию к ее потенциальным пользователям, сделать ее неотъемлемой частью системы урегулирования споров, используемой людьми не под давлением, а свободно руководствуясь своей собственной выгодой и интересами.
И наконец, существует судебная медиация, или медиация, осуществляемая судьей (judicial mediation). Такой вид медиации развит в некоторых странах, таких, как Канада, США (но только в отдельных Штатах и даже судах, т.к. здесь отношение к медиации внутри суда с участием судьи-медиатора далеко не однозначно – даже на фоне традиционно сложившейся в США непоколебимой уверенности в честности и порядочности представителей судейского сообщества), в Германии, Франции, Бельгии. Но при этом очень показателен результат опроса, проведенного среди практикующих медиаторов разных стран. На вопрос “Какая разница между примирением и медиацией?” большинство медиаторов-судей ответили, что разницы нет. В то же время большинство медиаторов с другими профессиональными корнями, в том числе юристы и адвокаты, различают эти процедуры. А ведь понимание этой разницы очень существенно! В медиации все подчинено достижению согласия между сторонами на условиях их равноправия и доброй воли, включая и недостижение в итоге каких-либо договоренностей относительно существа спора. Медиатор содействует сторонам в процедуре, всегда прислушиваясь к их потребностям и воле, и идет в ногу с ними, не навязывая свое мнение. Примиритель же может принять на себя роль “знающего, как лучше”, или знающего, что на самом деле нужно обратившимся к нему сторонам. И так часто происходит, когда в ходе судебного разбирательства сторонам дается оценка перспектив спора, исходя из их правовых позиций, и предлагается примириться с тем или иным вариантом. В мире эта практика существует и называется concilliation (примирение), settlment conferences (встреча по заключению договоренностей, по урегулированию). Такого рода мероприятия проводятся судьями в рамках возложенной на них миссии по содействию примирению сторон. На российских судей такая обязанность также возложена (вместе с обязанностью информировать стороны о возможности применения альтернативных суду процедур и медиации). Однако она практически не выполняется: с одной стороны, из-за высокой загруженности судей, а с другой – в силу отсутствия необходимых знаний, чтобы компетентно направлять на процедуры АРС, т.е. в силу элементарной нехватки умений и навыков, отсутствия инструментария, чтобы содействовать примирению.
И здесь нужно отметить, что опыт Центра медиации и права (являющегося разработчиком медиативного подхода) показывает, что даже при очень высокой загруженности судей овладение ими навыками медиативного подхода в несколько раз повышает их профессиональную компетентность и, разумеется, улучшает показатели суда по количеству достигаемых мировых соглашений.
В то же время мировая практика свидетельствует о том, что работа судьи (судьи в отставке) в качестве медиатора возможна лишь после тщательного обучения и применения к нему всех тех же критериев оценки, которые применяются к медиаторам, вступающим в профессию из других сфер деятельности.
Без всяких сомнений, очень показательно, что именно из уст самих судей прозвучал тезис: “Должен быть лучший способ разрешения споров, нежели суд” <12>. Однако, поддерживая такой взгляд на вещи, важно проявлять осторожность и здравый смысл, чтобы введение судебной медиации не стало подменой столь нужной альтернативы, каковой является настоящая медиация. И помнить, что именно надежная, независимая, сильная судебная власть – гарант успешности внедрения и использования медиации.

Не секрет, что коррупция, “телефонное право”, круговая порука и превратно понимаемое радение о “чести мундира”, недостаточное внимание к нуждам граждан по-прежнему остаются типичными явлениями для российских судов. В таких условиях о безупречности судебной системы говорить не приходится, а ведь только высокий уровень ее развития, как отмечалось выше, обеспечивает правильность и успешность применения медиации.
Не удивительно поэтому, что основные предпосылки для более глубокого проникновения медиации в отечественную правовую и судебную систему должны быть совершенно иными, нежели в западных странах, имеющих многовековые демократические традиции. В нашей стране именно медиация может послужить одним из тех институтов, который призван не только содействовать более эффективному и справедливому разрешению споров, но и во многом вернуть доверие граждан к отечественной правовой системе. Во-первых, медиация может освободить бизнес от коррупционного фактора, роль которого порой весьма существенна при судебном разрешении споров и иногда колоссальна – при административном. Во-вторых, именно основная “идея” медиации – передача власти над принимаемым по спору решением самим сторонам – может привить российскому бизнесу и гражданам в целом самостоятельность и ответственность, послужить своеобразным лекарством от инфантильности.
Мы находимся в начале пути. Пути, который должен привести наше общество к формированию сбалансированной системы разрешения споров. Системы, учитывающей интересы людей, ради которых она и существует.