1. Часть 1 комментируемой статьи определяет основание применения процедуры медиации. Законодатель определил, что основанием применения процедуры медиации может служить как любое соглашение сторон, так и специально выделяемое законодателем соглашение – соглашение о применении процедуры медиации. Определение последнего дано в абз. 5 ст. 2 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). Согласно данному определению соглашением о применении процедуры медиации признается соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его (их) возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Таким образом, существенными условиями соглашения о применении процедуры медиации является его письменная форма и предмет – согласие сторон на урегулирование конкретных правоотношений с применением процедуры медиации. И при отсутствии одного из условий данное соглашение не будет считаться заключенным.
Особенно ярко это отражается в судебной практике. При рассмотрении кассационной жалобы Федеральным арбитражным судом Уральского округа было отклонено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с проведением процедуры медиации. Так, подателем кассационной жалобы, обществом “РТК “СинтОйл”, было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с проведением процедуры медиации. Однако суд кассационной инстанции полагал, что оснований для отложения судебного заседания не имеется. Обоснованием являлось то, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора (п. 2 ст. 158 АПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 7 комментируемого Закона применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме. Исходя из указанной нормы, на проведение процедуры медиации необходимо согласие другой стороны. Между тем доказательств того, что ответчик выразил свое согласие на применение процедуры медиации, либо что между сторонами подписано соглашение о применении процедуры медиации, истцом не представлено. Более того, из текста возражений ответчика на кассационную жалобу не следует, что им выражено согласие на применение процедуры медиации (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа N Ф09-262/11-С4 от 17.03.2011 по делу N А60-12958/2010-С1).
В комментируемом Законе отдельно выделяется понятие медиативная оговорка. При этом медиативной оговоркой признается соглашение о применении процедуры медиации, если оно заключено сторонами до возникновения спора или споров между ними (абз. 5 ст. 2) и при этом основной договор заключен в письменной форме (ч. 1 ст. 7). Таким образом, законодатель обозначил возможность заключения соглашения о применении процедуры медиации в виде отдельного письменного договора между сторонами и в виде медиативной оговорки, т.е. включения в текст основного договора, регулирующего материально-правовые отношения сторон, условия о применении процедуры медиации при разбирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с данным договором в будущем. Следует отметить, что указание в абз. 5 ст. 2 настоящего Федерального закона на обязательность конкретизации в соглашении о применении процедуры медиации спорных правоотношений исключает так называемый генеральный договор (договор, предусматривающий, что ко всем спорам, которые возникли между сторонами или могут возникнуть в будущем, подлежит применение процедура медиации) из числа соглашений о применении процедуры медиации.
Кроме соглашения о применении процедуры медиации, комментируемый Закон предусматривает также заключение сторонами соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 8). С момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации в отношении спора, возникшего между сторонами, применяется процедура медиации (абз. 7 ст. 2 комментируемого Закона). При этом остается неясным, вправе ли стороны после возникновения спора сразу заключать соглашение о проведении процедуры медиации, минуя соглашение о применении такой процедуры. Также неясным остается и правовая природа соглашения о применении процедуры медиации. Данное соглашение не может быть признано предварительным договором (ст. 429 ГК РФ), по которому стороны обязуются заключить соглашение о проведении данной процедуры, ввиду отсутствия у него целого ряда признаков, характерных для предварительного договора (например, срока и возможности понуждения к заключению основного договора). Также нельзя соглашение о применении процедуры медиации признать и “рамочным”. “Рамочным” признается договор, в котором оговариваются общие контуры соглашения, предварительные условия, подлежащие в будущем уточнению. “Рамочный” договор фиксирует намерение сторон продолжить сотрудничество в случае, когда нет возможности определить непосредственный предмет договора и иные условия. “Рамочный” договор не содержит существенных условий договора, которые, как правило, определяются дополнительными соглашениями, заявками и прочими документами. Исходя из этого, соглашение о применении процедуры медиации “рамочным” договором также не является.
Однако, рассматривая соглашение сторон как единственное легально закрепленное условие применения процедуры медиации, не следует забывать о желании сторон. Оно является необходимым условием. Как уже отмечалось ранее, процедура медиации не является судебной и в ней, как отмечал А.Е. Молотников, “нет выигравшей и проигравшей стороны. Поэтому если одна из сторон непременно хочет, чтобы ее противник по завершении примирительной процедуры остался ни с чем, это не приведет к успеху медиации. Точно так же медиация не будет иметь успеха, если один из конфликтующих не хочет завершения этой процедуры, постоянно затягивая процесс или иным образом препятствуя достижению консенсуса”. Таким образом, законодатель, закрепляя в качестве основания для применения процедуры медиации соглашение сторон, предполагает добровольное его заключение и обоюдное согласие сторон мирно урегулировать свой спор.
2. Согласно части второй процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи.
Как мы видим, в данной норме закрепляется два варианта, когда стороны при возникновении спора могут обратиться к посреднику, а саму процедуру медиации можно условно разделить на несудебную и судебную. Таким образом, медиация может проводиться:
– во внесудебном порядке – либо когда стороны вообще не имеют намерения обращаться в судебные инстанции для разрешения возникшего спора, либо когда сторонами было взято на себя обязательство об урегулировании разногласий путем применения процедуры медиации;
– в рамках судебного процесса – если спор уже передан на рассмотрение суда или третейского суда, данное обстоятельство не лишает сторон возможности передать данный спор на рассмотрение с участием медиатора. При этом после начала судебного разбирательства спора или третейского разбирательства инициатива передачи дела для применения процедуры медиации может исходить как от самих сторон, так и от судьи или третейского судьи. Решение о применении процедуры медиации может быть принято сторонами на любой стадии судебного процесса до принятия судом или третейским судом решения по делу (см. комментарий к ст. 4).
На время проведения медиации судом откладывается рассмотрение дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий и приостанавливается течение срока исковой давности (ст. 202 ГК РФ).
Согласно ч. 2, ч. 7 ст. 158 АПК РФ, ч. 1 ст. 169 ГПК РФ в редакциях, начавших действовать с 1 января 2011 года, при принятии сторонами решения о проведении процедуры медиации суд, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий шестидесяти дней.
При этом на суд возлагается обязанность по предложению сторонам использовать процедуру медиации. Так, например, согласно п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства, и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий. В ст. 172 ГПК РФ закреплена обязанность суда перед непосредственным разбирательством спора выяснить, не желают ли стороны закончить дело заключением мирового соглашения или провести процедуру медиации.
Схожие действия должны предприниматься и судьей арбитражного суда при подготовке дела к судебному разбирательству и перед непосредственным началом рассмотрения спора. Кроме того, в АПК РФ закрепляется обязанность судьи арбитражного суда содействовать примирению сторон. Так, согласно ст. 138 АПК РФ арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора.
Например, в Свердловске, как отмечает В. Бельковец, “специалисты Арбитражного суда Свердловской области прошли медиативные тренинги, а на сайте этого суда появился подраздел о примирительных процедурах со списками аккредитованных медиаторов (в том числе имеющих международный сертификат). Во исполнение функции суда по содействию примирению сторон теперь вместе с определением о принятии дела к производству стороны спора получают уведомление о преимуществах мировых соглашений”.
В то же время в Федеральном законе от 24.07.2002 N 102-ФЗ не предусматривается обязанности третейских судей предлагать сторонам урегулировать спор с помощью процедуры медиации, лишь указывается, что применение процедуры медиации допускается на любой стадии третейского разбирательства и закрепляется порядок отложения судебного разбирательства (ст. 6.1). Это связано с тем, что и третейское разбирательство, и медиация являются альтернативой государственной судебной системе и не должны конкурировать между собой.
3. Часть 3 комментируемой статьи направлена на обеспечение для сторон, обратившихся к применению процедуры медиации, конституционного права на правосудие, которое согласно ч. 1 ст. 118 Конституции РФ осуществляется только судом. Часть 3 комментируемой статьи определяет, что ни соглашение о применении процедуры медиации, ни соглашение о проведении процедуры медиации и даже связанное с данным соглашением (соглашением о проведении процедуры медиации) непосредственное проведение процедуры медиации не может быть препятствием для осуществления правосудия, т.е. для обращения сторон спора в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Закрепление данного положения базируется на двух основополагающих принципах всей медиации – принципе добровольности и принципе сотрудничества. Без соблюдения этих принципов теряется весь смысл медиации, поскольку если хотя бы одна сторона не захочет мирного разрешения конфликта, то принуждать ее к участию в медиации не имеет смысла, так как сомнительно, что она будет сотрудничать с медиатором и другой стороной для разрешения конфликта.
В ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона указано, что даже если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. То есть, как только у какой-либо из сторон спора при проведении процедуры медиации возникнет необходимость обратиться в суд или третейский суд, она может это сделать, несмотря ни на какие положения, содержащиеся в соглашении о применении процедуры медиации, мотивировав это необходимостью защитить свои права. Таким образом, обязательный досудебный порядок урегулирования спора с применением процедуры медиации российским законодательством не предусмотрен.
Данный вывод подтверждается судебной практикой. Так, Арбитражным судом Ростовской области было рассмотрено дело N А53-769/2011. Представителем ответчика в судебном заседании было заявлено ходатайство об оставлении иска без рассмотрения ввиду несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора. Ходатайство мотивировалось тем, что п. 6.2 договора предусмотрено разрешение споров при содействии медиатора. Ответчик полагал, что спорное правоотношение, возникшее между сторонами, основывается на императивной необходимости передать конфликт медиатору. Волеизъявление сторон об урегулировании спора до суда путем применения медиативных процедур выражено буквально и не имеет пороков. На основании изложенного ответчик полагал, что между сторонами был определен режим разрешения возможного конфликта, который квалифицируется как досудебное урегулирование спора. Рассмотрев указанное ходатайство, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения. Данный вывод был основан на анализе норм комментируемого Закона и процессуального законодательства. В результате арбитражный суд пришел к выводу, что по смыслу указанных норм права медиация является альтернативным способом урегулирования спора, а не обязательным досудебным порядком, само по себе наличие медиативной оговорки не препятствует обращению в суд; при таких обстоятельствах оснований для оставления искового заявления без рассмотрения по причине несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора не имеется (см. решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.2011 по делу N А53-769/2011).
Представляется, что в дальнейшем целесообразно принятие федеральных законов, определяющих круг гражданских дел, по которым применение процедур медиации является обязательным. Аналогичная практика существует сейчас во многих штатах США, странах континентальной Европы, это существенно сокращает сроки вынесения судебных решений по отдельным категориям гражданских дел и снижает нагрузку на государственные суды.
В соответствии с п. 5 ст. 5 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки. Если же такой оговорки нет, то обратиться к процедуре медиации стороны могут на любой стадии третейского разбирательства. Думается, в дальнейшем, с принятием новых законодательных актов, могут появиться новые исключения из общих положений данной статьи.
4. Часть 4 комментируемой статьи определяет момент начала проведения процедуры медиации. Согласно комментируемому Закону началом проведения процедуры медиации является день заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. При этом согласно абз. 6 ст. 2 комментируемого Закона соглашением о проведении процедуры медиации признается соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами. Таким образом, для начала проведения процедуры медиации сторонам обязательно необходимо заключить соглашение о проведении процедуры медиации.
Законодателем устанавливается обязательная письменная форма соглашения о проведении процедуры медиации, а также обязательный перечень сведений, которые должны в нем содержаться (см. комментарий к статье 8). С момента заключения данного соглашения приостанавливается течение срока исковой давности по спорным требованиям.
В то же время из анализа норм комментируемого Закона остается неясным – возможно ли заключить соглашение о проведении процедуры медиации, минуя соглашение о применении процедуры медиации (абз. 5 ст. 2 комментируемого Закона). Представляется, что в случае рассмотрения спора в организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, данный вопрос должен быть урегулирован корпоративными нормами положений и регламентов данной организации. Также необходимо отметить, что практика организации проведения примирительных процедур должна требовать для непосредственного начала проведения процедуры медиации, помимо соглашения о проведении процедуры медиации, письменное заявление хотя бы одной из сторон спора в соответствующую организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации или медиатору. В данном заявлении необходимо указывать наименование, место нахождение и телефоны сторон, краткое изложение сути спора, размер требований, обоснование компетенции соответствующей организации или медиатора в урегулировании возникшего спора, форму примирительной процедуры (переговоры, посредничество, посредничество – третейский суд, мини-суд), номер и дату заключения сторонами соглашения о проведении примирительной процедуры и пр. Более того, представляется логичным, чтобы к данному заявлению были приложены соглашение сторон о проведении примирительной процедуры, соглашение о применении процедуры медиации, доказательства оплаты соответствующей примирительной процедуры.
В то же время законодателем остался не урегулированным немаловажный вопрос, каким образом стороны закрепляют свои отношения с медиатором: указывая их в том же соглашении о проведении примирительной процедуры либо заключая с медиатором отдельный договор на оказание услуг. По-видимому, этот пробел в данном Законе должны компенсировать принимаемые в соответствии с ним регламенты и правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
5. Часть 5 комментируемой статьи определяет порядок заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. В частности, согласно ч. 5 одна из сторон может направить в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации. При этом, если сторона, направившая в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации, в течение тридцати дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получит согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение будет считаться отклоненным. Сразу отметим, что понятие “разумный срок” в гражданском законодательстве не конкретизировано, его содержание ранее выявлялось сквозь призму судебной практики и пополнялось судебным толкованием. Как отмечает коллектив авторов кафедры гражданского права Ульяновского государственного университета, указание в законе на возможность использовать критерий разумности при определении того или иного срока позволяет ограничить право должника (в нашем случае право стороны спора) ссылаться на неисполнение им обязанности из-за того, что соглашением сторон не был точно назван срок ее выполнения. Таким образом, сторона может на свое усмотрение продлить либо сократить время для ответа другой стороны. При этом необходимо помнить, что разумный срок определяется исходя из конкретных, фактических обстоятельств и сущности обязательства, подлежащего исполнению. Разумный срок в конечном счете определяет суд. Представляется, что установленный законодателем 30-дневный срок для ответа на предложение об обращении к процедуре медиации вполне достаточен. Именно на него необходимо ориентироваться судам при определении разумности срока, указанного в предложении об обращении к процедуре медиации.
Течение срока для ответа на предложение одной стороны об обращении к процедуре медиации начинается со дня его направления другой стороне. В связи с этим направление указанного предложения должно фиксироваться. Если сторона, проявившая инициативу, в течение тридцати дней или иного указанного в предложении срока не получит согласие на свое предложение, то оно будет считаться отклоненным.
Данная конструкция заключения соглашения о проведении процедуры медиации очень напоминает порядок заключения гражданско-правового договора. Под договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). В действующем законодательстве предусмотрены две основные стадии заключения договора. Первая состоит в том, что лицо, заинтересованное в заключение договора, направляет другому лицу оферту – предложение заключить договор. Она направляется письменно или делается устно. Предложение может даваться одной или нескольким сторонам и должно содержать полные данные о характере и условиях будущего договора. Вторая стадия – акцепт, т.е. ответ о принятии предложения. Сообщение о согласии заключить договор должно быть полным и безусловным.
В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Применительно к соглашению о проведении процедуры медиации существенными условиями будут сведения, закрепленные в ст. 8 комментируемого Закона (см. комментарий к указанной статье). Таким образом, хотя данное соглашение имеет некоторые признаки гражданско-правового договора, оно не может считаться таковым, поскольку его заключение не порождает, не изменяет и не прекращает гражданские права и обязанности сторон. Однако в силу того, что при заключении такого соглашения приостанавливается течение срока исковой давности, оно может считаться юридическим фактом.
6. Часть 6 комментируемой статьи определяет сведения, которые в обязательном порядке должны содержаться в предложение об обращении к процедуре медиации. Они указаны в ч. 2 ст. 8 комментируемого нами Закона. Как мы уже выяснили, данные сведения являются существенными условиями для заключения соглашения о проведении примирительной процедуры, а само соглашение содержит элементы договора. Следовательно, предложение об обращении к процедуре медиации можно рассматривать как оферту.
В соответствии со ст. 432 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.
Таким образом, одна сторона спора, направляя другой стороне предложение об обращении к процедуре медиации, должна указать в нем сведения:
– о предмете спора;
– о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
– о порядке проведения процедуры медиации;
– об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
– о сроках проведения процедуры медиации (см. комментарий к статье 8 исследуемого Закона).
7. Согласно ч. 7 комментируемой статьи предложение об обращении к процедуре медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором или организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Законодатель не раскрывает, как осуществляется просьба одной стороны к медиатору или соответствующей организации об обращении к процедуре медиации. На практике это может выражаться в том, что сторона, изъявившая желание обратиться к процедуре медиации, с помощью медиатора или соответствующей организации должна направить им письменное заявление о своем желании применить процедуру медиации и просьбой привлечь другую сторону для участия в ней. В то же время согласно тексту ч. 7 ст. 7 комментируемого Закона возможно и устное обращение стороны, изъявившей желание обратиться к процедуре медиации с помощью медиатора или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в данные инстанции.
Исходя из анализа норм комментируемого Закона и сложившейся (пока что немногочисленной) практики на основании такой просьбы медиатор или организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, делает другой стороне предложение принять участие в примирительных процедурах и заключить соглашение о проведении процедуры медиации. Данное предложение может быть сделано в письменной форме (ч. 5 ст. 7 комментируемого Закона) и должно обязательно содержать в себе сведения, указанные в ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона. Так же как и в случае, если предложение об обращении к процедуре медиации сделано стороной спора самостоятельно, при обращении медиатора или соответствующей организации с аналогичным предложением действует правило, установленное в ч. 5 ст. 7 – если в течение тридцати дней со дня направления предложения о проведении процедуры медиации или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получено согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.
При этом предложение об обращении к процедуре медиации может быть направлено как по почте, так и с использованием иных средств связи (факс, телефон, электронная почта). Никакого законодательного регулирования на этот счет не предусмотрено.
Если сторона, к которой обращено предложение об обращение к процедуре медиации, соглашается участвовать в примирительной процедуре, ей следует уведомить об этом медиатора или соответствующую организацию, от которой исходило предложение об обращении к процедуре медиации. После чего медиатор или соответствующая организация должны действовать в соответствии с внутрикорпоративными нормами, при этом их первоначальные действия в любом случае должны быть направлены на заключение между сторонами соглашения о проведении процедуры медиации.
В то же время, если в течение установленного срока от другой стороны поступит ответ об отказе от участия в примирительной процедуре или не поступит ответ, предложение об обращении к процедуре медиации считается отвергнутым и медиатор или организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должны известить об этом сторону, обратившуюся с просьбой о содействии в проведении процедуры медиации.
