1. Статья одиннадцатая комментируемого Закона закрепляет нормы, регулирующие непосредственно порядок проведения самой процедуры медиации. В части первой закрепляется, что порядок проведения процедуры медиации устанавливается самими сторонами и закрепляется в соглашении о проведении процедуры медиации. Напомним, что с момента его заключения начинается процедура медиации и именно в нем прописываются основные условия проведения примирительной процедуры.
Теоретически всю процедуру проведения медиации можно разделить на ряд этапов или стадий. Разные авторы выделяют разное количество стадий в проведении процедуры медиации. Так, например, А.Я. Анцупов и А.И. Шипилов выделяют восемь последовательных этапов медиации:
1) анализ и ситуации, и отношений;
2) определение проблемы;
3) разогрев (снятие психологических барьеров);
4) снятие препятствий (эмоциональных барьеров);
5) поиск решения;
6) принятие решения;
7) заключение соглашения;
8) прояснение ситуации (семейный конфликт, конфликт между друзьями).
В отличие от них, П. Штепан выделяет всего шесть этапов:
1) введение – медиатор кратко рассказывает сторонам о процедуре медиации, своих функциях и функциях сторон, устанавливает основные правила взаимоотношений (например, не прерывать друг друга, не использовать оскорбительных выражений и т.п.), объясняет основные принципы медиации;
2) вступительное слово сторон – каждая сторона объясняет свое видение конфликта, высказывает свою точку зрения. Как отмечает П. Штепан, “после каждого изложения медиатор возвращает стороне сказанное ею своими словами, уточняя информацию и смягчая акценты”. После изложения своего видения проблемы стороны могут обменяться репликами, что-то уточнить или добавить;
3) формулирование повестки дня – медиатор помогает сторонам отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения. Это достигается обсуждением точек зрения каждой из сторон и уточнением того, что есть факт, а что – интерпретация этого факта одной из сторон;
4) выдвижение альтернативных решений – на этой стадии стороны с помощью посредника предлагают свои способы урегулирования разногласий. Задача медиатора на этой стадии заключается в поддержании баланса сил сторон, в обучении их думать, действовать, вести переговоры с позиции сотрудничества и искать решения, которые отвечали бы как их собственным интересам, так и интересам другой стороны;
5) стадия оценки и выбора решений – основываясь на высказанных сторонами идеях, медиатор помогает им выделить именно те решения, которые удовлетворили бы интересы обеих сторон;
6) заключительной стадией по П. Штепану является достижение соглашения. Медиатор помогает сторонам достичь взаимовыгодного решения спора, которое и закрепляется в качестве медиативного соглашения, и оформить его документально.
Свое выделение этапов проведения медиации можно также увидеть у Л.В. Ковальчук и Т.В. Саловой и других авторов. Исследуемый нами Закон не выделяет этапов проведения медиации, лишь закрепляет полномочия сторон самим установить порядок проведения примирительной процедуры. Следовательно, и этапы проведения медиации также могут устанавливаться самими сторонами.
2. В то же время согласно части второй комментируемой статьи порядок проведения процедуры медиации может устанавливаться сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации путем ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Таким образом, стороны при обращении за помощью в разрешении конфликта в организацию, обеспечивающую проведение процедуры медиации, могут просто согласиться с порядком проведения примирительной процедуры данной организации. Данный порядок устанавливается внутренними актами конкретной организации и для каждой организации является индивидуальным. В таком случае в соглашении о проведении медиации стороны просто ссылаются на определенный акт организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации.
Такими внутренними актами являются регламенты по проведению примирительной процедуры с участием посредника коллегий посредников при ТПП РФ и ТПП субъектов Российской Федерации.
Так, например, Приказом от 12.05.2006 “Об образовании Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации” был утвержден Регламент по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников при ТПП РФ. Он определяет порядок проведения примирительной процедуры с участием посредника Коллегией посредников по проведению примирительных процедур, действующей при ТПП РФ. В первых двух статьях закрепляется порядок обращения сторон к посреднику и его избрания. Далее предусматривается подготовка к проведению примирительной процедуры. Она осуществляется медиатором вместе со всеми сторонами спора. При подготовке к проведению примирительной процедуры назначаются консультации со спорящими сторонами и (или) их представителями. Консультации со сторонами проводятся посредником для:
– выяснения обстоятельств конфликта и позиций сторон;
– определения необходимых относящихся к спору документов;
– предварительного определения условий, требований и пожеланий сторон к проведению примирительной процедуры и ее результатам;
– выяснения мнения сторон о предполагаемом времени, необходимом для проведения и завершения примирительной процедуры;
– определения места и времени начала проведения примирительной процедуры.
Регламентом по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников при ТПП РФ также предусматривается, что в ходе консультаций между сторонами заключается договор, в котором, в частности, устанавливаются размер, порядок уплаты и распределения между ними сборов и расходов в связи с проведением примирительной процедуры (ст. 4).
После завершения консультаций назначается день проведения примирительной процедуры, при этом учитывается возможность максимального участия в процедуре каждой стороны. Проведение примирительной процедуры начинается с проверки полномочий лиц, принимающих участие в урегулировании спора и достижении соглашения сторон. Медиатор представляется сторонам и сообщает об опыте своей профессиональной деятельности. Сторонам также разъясняются основные принципы проведения примирительной процедуры и роль медиатора в процедуре медиации, а также право сторон в любое время отказаться от продолжения примирительной процедуры. В ходе примирительной процедуры стороны излагают суть их спора и вносят предложения по его урегулированию. Медиатор дает возможность сторонам высказываться и формулировать предложения, которые, по их мнению, могут привести к урегулированию их спора. В ходе проведения примирительной процедуры медиатору необходимо выявить действительный интерес и намерения каждой из сторон. По окончании примирительных процедур сторонами заключается медиативное соглашение. Оно, согласно ч. 12 ст. 5 Регламента по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников при ТПП РФ, заключается в письменной форме в трех экземплярах (если в споре участвуют две стороны), каждый из которых подписывается лицами, принимавшими участие в примирительной процедуре (см. указанный Регламент).
Схожие положения закреплены в регламентах по проведению примирительных процедур коллегий посредников при торгово-промышленных палатах Ульяновской и Нижегородской областей, Краснодарского края и других регионов. Однако необходимо заметить, что большинство локальных актов, регулирующих порядок проведения процедуры медиации, были приняты задолго до разработки комментируемого Закона. Соответственно, положения некоторых из них могут не соответствовать его нормам. В связи с этим, думается, в ближайшее время в организациях, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, будут приниматься новые правила проведения процедуры медиации либо уже действующие приводиться в соответствие с законом.
3. Повторимся, что правила проведения процедуры медиации, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должны в целом соответствовать комментируемому Закону. Но, кроме того, в части третьей комментируемой статьи законодатель устанавливает обязательные требования к таким актам. В них должны быть указаны:
– виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;
– порядок выбора или назначения медиаторов;
– порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
– сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
– порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации.
Рассмотрим каждый пункт подробнее.
Под видами споров в данном Законе подразумеваются те конкретные категории споров, которые подлежат разрешению в соответствии с локальными актами конкретных организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации. Так, в ст. 1 Положения о Коллегии посредников по проведению примирительных процедур, действующей при ТПП РФ, закрепляются следующие виды споров, разрешаемых ею:
– споры и конфликты, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности;
– инвестиционные споры между правительствами и иностранными инвесторами;
– иные споры, если иное не предусмотрено международными договорами либо федеральными законами Российской Федерации.
В отличие от указанного выше положения, в Положении о Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП Краснодарского края вместо инвестиционных споров между правительствами и иностранными инвесторами предусматриваются инвестиционные споры между юридическими, физическими лицами или предпринимателями (ст. 1).
Положение о Коллегии посредников при ТПП Нижегородской области вообще не закрепляет полномочий разрешать инвестиционные споры. Согласно ст. 1 данная Коллегия разрешает споры и конфликты, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также иные споры, если иное не предусмотрено международными договорами либо федеральными законами Российской Федерации.
Порядок выбора или назначения медиаторов также должен быть закреплен в локальных актах конкретных организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации. Отражение данной нормы мы можем найти, например, в тех же регламентах коллегий посредников, что созданы при торгово-промышленных палатах.
Напомним, что в ст. 9 комментируемого Закона закреплены лишь общие нормы, регулирующие порядок выбора и назначения медиатора. Конкретизация и развитие этих норм должны осуществляться как раз в правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Примеры такой конкретизации были рассмотрены нами при анализе ст. 9 комментируемого Закона (см. комментарий к указанной статье).
Идентичные требования законодатель предъявляет к закреплению порядка участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации, общие положения о котором закреплены в ст. 10 (см. комментарий к указанной статье). Данный порядок обязательно должен быть закреплен и конкретизирован в правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, обеспечивающей проведения процедуры медиации. Например, данному вопросу полностью посвящено Положение о сборах и расходах по проведению примирительных процедур Коллеги посредников при ТПП РФ.
Сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов также должны устанавливаться конкретными организациями, обеспечивающими проведение процедуры медиации, и закрепляться в актах данных организаций. Это означает, что во внутренних документах организации должны быть указаны как федеральные, так и локальные акты, в соответствии с которыми ими осуществляется посредническая деятельность. Так, в ст. 2 Положения о Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ указывается, что в своей деятельности коллегия руководствуется Конституцией РФ, международными договорами Российской Федерации, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами. Нормативно-правовыми актами ТПП РФ, регулирующими деятельность Коллегии, являются: Положение о Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ, Регламент по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников при ТПП РФ, Положение о сборах и расходах Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ, иные акты, утверждаемые приказом ТПП РФ.
В Положении о Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП Нижегородской области, помимо дублирования указанных выше положений, добавляется положение, что в части, не согласованной сторонами, не определенной законом и локальными актами, процедуры посредничества определяются самим посредником.
Также в локальных документах обязательно должен конкретизироваться порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации. Как уже неоднократно отмечалось, данные вопросы могут регулироваться регламентами о проведении примирительных процедур (см. комментарий к ч. 2 данной статьи).
Таким образом, обязательные условия, которые в соответствии с комментируемой статьей должны быть указаны в правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть закреплены в нескольких локальных нормативных документах, регулирующих деятельность конкретной организации, обеспечивающей проведение медиации, кроме того, в них также закрепляются другие положения, регулирующие такие вопросы, как порядок формирования, органы, осуществляющие руководство, обеспечение деятельности организации, и т.п.
4. В части четвертой исследуемой статьи закрепляется положение, что стороны могут наделить медиатора возможностью самостоятельного определения порядка проведения процедуры медиации, с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора. Однако это не должно противоречить федеральным законам и тем более не должно нарушать интерес сторон. Возможность медиатора самостоятельно определять порядок проведения примирительной процедуры обязательно должна быть закреплена в соглашении сторон о проведении процедуры медиации.
Смысл данной нормы заключается в том, что зачастую конфликтующие стороны с трудом идут на контакт друг с другом и им трудно договориться даже о порядке прохождения примирительных процедур. В этом случае у них есть выбор – либо сослаться на уже закрепленный порядок проведения процедуры медиации, либо оставить за медиатором возможность определения ее порядка. Второй вариант порядка проведения примирительных процедур является более гибким, так как медиатор уже в процессе проведении медиации может учитывать все аспекты конкретного конфликта и сообразно им планировать дальнейшие действия по урегулированию разногласий сторон.
5. В части пятой комментируемой статьи законодатель запрещает медиатору вносить предложения об урегулировании спора. Однако здесь же делается оговорка: “…если стороны не договорились об ином”. Это означает, что законодатель оставляет сторонам возможность по своему волеизъявлению наделить медиатора правом предлагать свои варианты урегулирования спора. Это, соответственно, как одно из условий, должно быть закреплено в соглашении о проведении процедуры медиации. Если же такое условие в соглашении отсутствует, то медиатор не должен предлагать сторонам какие-либо варианты решения споров. Как считает Ц.А. Шамликашвили, “внесение предложений о разрешении спора медиатором противоречит сути медиации”. Однако с этим утверждением можно поспорить. Если трактовать ст. 1 комментируемого нами Закона, то медиация – это урегулирование споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора. Следовательно, с согласия сторон медиатор может участвовать в поисках такого решения спора, которое удовлетворяло бы интересы обеих заинтересованных сторон, и это не будет противоречием общим принципам медиации.
6. Часть шестая закрепляет право медиатора встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами конфликта вместе, так и с каждой из них в отдельности. Данная норма направлена на оптимизацию разрешения конфликта. Это означает, что в зависимости от характера конфликта и готовности сторон к совместному его разрешению медиатор может проводить индивидуальные беседы с каждой стороной в отдельности. Их проведение позволяет медиатору выявить возможные точки соприкосновения сторон по спорному вопросу.
Например, если противоречия сторон имеют острый эмоциональный характер вплоть до того, что они не хотят встречаться друг с другом, индивидуальные встречи медиатора с каждой из сторон могут способствовать снятию у сторон сильной эмоциональной реакции друг на друга и переходу к совместным переговорам. Или же, как отмечают Ковальчук Л.В. и Салова Т.В., “если дискуссия между сторонами превращается в перепалку или стороны под разными предлогами уклоняются от конструктивного диалога, медиатор также может объявить сторонам о необходимости проведения индивидуальных встреч. К тому же во время их проведения могут быть выявлены новые обстоятельства, относящиеся к спорной ситуации, которые стороны не желают раскрывать в присутствии друг друга”. В связи с этим индивидуальная беседа также может проводиться по просьбе любой из сторон.
Данное положение также развивается и в локальных актах организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации. Так, в соответствии с ч. 8 ст. 5 Регламента по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников при ТПП РФ, если посредник считает необходимым, он проводит беседу с каждой из сторон в отдельности. Информация, полученная при беседе с одной из сторон, может быть передана другой стороне только с разрешения стороны, сообщившей информацию.
При этом, заметим, что медиатор, проводя индивидуальные беседы с каждой из сторон поочередно, должен уделять каждой из них равный объем времени, чтобы у противоположной стороны не создалось впечатления предвзятости медиатора.
7. Согласно части седьмой комментируемой статьи при проведении процедуры медиации медиатору запрещается ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон. Данное положение является продолжением развития принципов равноправия и беспристрастности, закрепленных в данном Законе. Напомним, что принцип равноправия заключается в предоставлении сторонам равных возможностей высказать свое мнение, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и других возможностей. Принцип беспристрастности заключается в объективном отношении медиатора ко всем спорящим сторонам. Следовательно, медиатор при разрешении конкретного спора должен соблюдать ст. 19 Конституции РФ, закрепляющую равенство всех перед законом. Он должен предоставлять спорящим сторонам равные возможности в равном объеме, при этом оставаясь нейтральным и беспристрастным.
