Медиация (посредничество) как способ защиты предпринимателей – основные понятия.
Медиация (посредничество) – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
Медиатор – независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
Медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.
Соглашение о применении процедуры медиации – соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Соглашение о проведении процедуры медиации – соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.
Способы альтернативного разрешения спора – альтернативные судебным и административным процедурам способы разрешения юридических конфликтов.
Способы альтернативного разрешения спора – альтернативные судебным и административным процедурам способы разрешения юридических конфликтов.
Успешность расширения предпринимательской инициативы в России напрямую зависит от эффективности инструментов защиты интересов, прав и свобод предпринимателя. Для российских предпринимателей традиционным способом разрешения возникающих в коммерческом обороте споров является обращение в арбитражный суд. Вместе с тем существуют и иные возможности разрешения или урегулирования возникшего между коммерсантами спора – путем использования различных способов альтернативного разрешения споров, в частности процедуры медиации.
1. История развития института медиации.
Примирительные процедуры применялись еще в первобытном обществе, когда с помощью шаманов, жрецов, вождей и старейшин племен решались важнейшие вопросы, в том числе и разрешались конфликты. Историки находят корни современной медиации у финикийской цивилизации и в Древнем Вавилоне, а также в Древнем Китае и Японии. Практика использования посредников существовала также в Древней Греции (proxenetas) и Древнем Риме (internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres, mediator). В Древней Руси посредники, в роли которых нередко выступали представители духовенства, пытались мирить князей и прекращать междоусобные войны.
В Средние века в Европе примирение сторон считалось главной обязанностью церковных судов. В России в XVIII – XIX вв. примирительные способы и формы урегулирования имущественных споров реализовывались в деятельности торговых судов. С 1775 по 1862 г. в России функционировали губернские совестные суды. В соответствии с Указом императрицы Екатерины Великой от 7 ноября 1775 г. совестные суды рассматривали, в частности, гражданские дела в порядке примирительной процедуры. Довольно подробно процедура медиации была урегулирована в Общем положении о коммерческих судах и Уставе судопроизводства торгового 1832 г. В частности, в гл. V “О разбирательстве через посредников” Устава судопроизводства торгового.
Советская власть ликвидировала систему судопроизводства торгового, которое изначально было ориентировано на проведение примирительных процедур.
В советское время о частной медиации было забыто, а государственное примирение имело политический окрас и не было построено на современных принципах медиации.
В настоящее время в России активно идет обсуждение возможностей использования медиации для урегулирования различных споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споров, возникающих из трудовых правоотношений и корпоративных правоотношений. В России в настоящее время принят Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” (далее – Закон о медиации), который вступил в силу с 1 января 2011 г., и активно идет развитие данного института. Несмотря на то что Закон о медиации принят не так давно, в нашей стране уже накоплен определенный практический опыт применения медиации.
2. Понятие и содержание института медиации.
Медиация (от лат. mediatio) в переводе означает посредничество, содействие третьей стороны в мирном разрешении споров. В Законе о медиации процедура медиации определена как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатор определен как независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора (ст. 2 Закона о медиации). Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.
В отечественной юридической науке единообразного подхода к понятию “медиация” не сложилось. Так, встречаются как узкий, так и широкий подход к толкованию данного понятия.
С.И. Калашникова придерживается узкого подхода и определяет медиацию как внеюрисдикционный самостоятельный способ урегулирования правовых споров, представляющий собой особым образом организованную процедуру переговоров с участием нейтрального посредника (медиатора), который содействует сторонам в обсуждении условий урегулирования правового спора и принятии взаимовыгодного решения <7>. Позиция данного исследователя заключается в том, что медиатор применяет особую технологию ведения примирительной процедуры, то есть деятельность медиатора представляет собой, в ее понимании, использование специальных техник и приемов в целях управления переговорами. По мнению автора, медиация складывается из двух компонентов: переговоров сторон и деятельности медиатора (медиативной технологии) <8>.
Нам такое понимание медиации представляется спорным.
Во-первых, медиативная технология – это не общепринятая догма, и помимо “гарвардского метода”, на который ссылается автор, считая его единственно возможным, есть и другие авторские методики и разработки по ведению переговоров (например, можно выделить манипулятивно-силовую тактику ведения переговоров (что большей степени соответствует торгу) и тактику сочетания “жесткой” и “мягкой” позиции <9>). Следовательно, по нашему мнению, “признак” “организации процедуры переговоров особым образом” не следует выносить в определение и даже выделять в качестве признака медиации. По поводу “самостоятельности” процедуры, нам не кажется необходимым подчеркивать это в определении, так как данный признак не несет правовой нагрузки. Более того, медиация чаще всего применяется в связи и во взаимосвязи с другими способами разрешения споров.
Имеет смысл также задуматься о необходимости определять медиацию именно как “внеюрисдикционный” способ.
Так, не исключается возможность проведения судебной медиации, которая, однако, существует в некоторых зарубежных странах. Так, во Франции посредничество может иметь место как вне суда, так и в ходе судебного разбирательства, что регулируется новым Кодексом гражданской процедуры, согласно которому посредничество осуществляется под контролем судьи. Во Франции посредничество и согласительная процедура проводятся как внесудебные, а примирительная процедура – уже непосредственно в суде до рассмотрения дела по существу.
В отечественной литературе также встречаются определения медиации как судебного посредничества. Так, Л.А. Воскобитова определяет медиацию как основанную на законе возможность разрешать конфликты при помощи посредника наиболее приемлемым для сторон образом, влекущую заключение мирового соглашения или прекращение производства <11>. Данное определение достаточно узко трактует медиацию и касается, по-видимому, только судебной медиации. Полагаем, что указание на внеюрисдикционный характер не должно выделяться в качестве признака медиации и медиация может быть как юрисдикционным, так и внеюрисдикционным способом защиты.
Нам более импонирует широкий подход к толкованию медиации.
Ц.А. Шамликашвили определяет медиацию как “альтернативный способ разрешения спора при участии третьей нейтральной, беспристрастной стороны – медиатора, оказывающего содействие сторонам, вовлеченным в спор и добровольно участвующим в процедуре медиации, с целью выработки взаимоприемлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы”. Данное определение было бы наиболее удачным, если бы в доктрине или законодательстве было бы определено понятие “альтернативный способ разрешения спора”. Исследователь взял данное понятие из американской доктрины без соответствующей расшифровки.
М.А. Калдина указывает, что медиация – это основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью нейтрального третьего лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор. В данном определении выделяется также основание применения медиации – “соглашение”.
О.В. Авимская понимает под медиацией “такой способ урегулирования споров, при котором его стороны на основе добровольного волеизъявления при участии третьей беспристрастной стороны пытаются найти взаимоприемлемое решение спора на основе соблюдения принципов конфиденциальности, равноправия сторон и сотрудничества” <14>. Данное определение подчеркивает принципы осуществления медиации – добровольность, конфиденциальность, равноправие и сотрудничество сторон. В целом приведенные выше определения, так же как и российский закон, предполагают возможность исключительно добровольной медиации.
Проанализировав указанные выше определения, а также законодательство, хочется отметить, что медиация – явление материального права, а не процессуального.
Так, В.А. Хохлов отмечает, что в случае с медиапроцедурами следует различать три группы правоотношений. Во-первых, это правоотношения, сложившиеся между сторонами и вызвавшие необходимость проведения медиапроцедур (например, отношения при поставке некачественной продукции, семейные отношения между супругами и т.п.). Во-вторых, это отношения между сторонами в процессе осуществления процедур (передавать или не передавать спор на урегулирование, как именно это делать, как распределить расходы и пр.). В-третьих, это правоотношения между сторонами и медиатором (соответствующей организацией) по оказанию услуг самой медиации (как именно проводить, какие технологии использовать или, наоборот, не использовать, кто именно из медиаторов будет осуществлять процедуры, следует ли и сколько платить и т.п.). Все они взаимосвязаны (взаимообусловлены), но имеют различные основания и правовое регулирование и носят материально-правовой характер.
3. Медиация и иные альтернативные способы разрешения конфликта.
Медиация в зарубежной доктрине является одним из способов альтернативного разрешения споров (alternative dispute resolution). Под альтернативным разрешением споров в самом общем смысле понимают все способы разрешения юридических конфликтов в обход установленных государством официальных процедур судебного или административного разрешения споров. Альтернативное разрешение споров развивается в силу того, что стороны стремятся прийти к быстрому, взаимовыгодному и конфиденциальному способу решения спора, который позволит им сохранить партнерские отношения, чего не удается достичь при разбирательстве в суде.
Понятие альтернативного разрешения спора в российском законодательстве в настоящее время не определено.
Государственное правосудие и альтернативное разрешение спора – это совершенно разные процедуры разрешения споров, каждая из которых применяется в зависимости от соблюдения определенных условий, и их взаимное противопоставление является неуместным.
В зарубежных правопорядках насчитывается более 20 альтернативных способов урегулирования споров (основные и комбинированные).
К ним относятся: экспертное определение (заключение) (expert determination), переговоры, переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation), примирение (conciliation), посредничество (mediation), посредничество-арбитраж (med-arb), независимое разрешение (adjudication), мини-процесс (mini-trial), установление обстоятельств (fact finding), комиссии по рассмотрению споров (dispute review boards), частный суд (private judging), предварительная независимая оценка (early neutral evaluation), суд со множеством дверей (multi-door courthouse), досудебное совещание по урегулированию спора (settlement conference), упрощенный суд присяжных (summary jury trial) и др.
Немногие из перечисленных выше способов используются в российской практике в качестве альтернативных государственному судебному разрешению спора, однако в настоящее время число попыток внедрения таких альтернативных решений растет. Исключение составляет третейское разбирательство, которое имеет в России свои исторические традиции и развито на современном этапе. Между тем нам кажется эффективным применение и других альтернативных способов разрешения спора, которые разработаны и широко применяются в зарубежной практике. Отметим, что в альтернативных способах разрешения спора особо ценно их многообразие, при котором стороны могут выбрать наиболее приемлемый и подходящий к разрешению конкретного спора способ. При этом каждый из способов имеет свои преимущества и недостатки, и выбор конкретного способа будет обусловлен приоритетами сторон.
4. Сравнительный анализ медиации и судебного разбирательства.
Рассмотрим преимущества медиации перед судебным процессом, чтобы показать, что имеет смысл сначала прибегнуть к медиации и лишь при неэффективности ее применения в конкретном споре обращаться в государственный или третейский суд.
Во-первых, медиация по сравнению с судом является более быстрым процессом разрешения спора, так как данная процедура не предполагает обжалования достигнутого соглашения, что обеспечивает быстроту его исполнения. Как известно, время – деньги, особенно для предпринимателя, и быстрое, пусть и отрицательное решение иногда более выгодный вариант для бизнеса, чем затянувшийся спор.
Во-вторых, медиация – это совершенно конфиденциальный процесс. Принципы транспарентности, гласности, открытости для общества и средств массовой информации, которые так поддерживаются в судебном процессе, не выгодны предпринимателю. Большим минусом для репутации предпринимателя является попадание в сборники судебной практики по арбитражным делам, к которым имеется открытый доступ.
В-третьих, для предпринимателей часто важно сохранить деловые отношения, которые в будущем помогут принести больший доход, чем решение спора в чью-либо пользу на фиксированную сумму после судебного процесса, который разрушает возможные партнерские отношения. В медиации возможно найти взаимоприемлемое для сторон решение.
В-четвертых, устраивающее спорящие стороны взаимоприемлемое соглашение должно исполняться предпринимателями добровольно, в установленные ими самими сроки. То есть сторонами может быть предусмотрена удобная форма и срок исполнения достигнутого соглашения, которые не будут поставлены в зависимость ни от каких правил и стандартов. Медиация предполагает полную диспозитивность и свободу выбора, которые так важны в предпринимательстве.
В-пятых, медиация с привлечением профессионального примирителя или просто эксперта выгоднее для предпринимателя, так как медиатор использует более гибкий подход и позволяет детально рассмотреть все тонкости коммерческого спора и остановиться на проблемах, важных именно для предпринимателей, а суд обязан следовать формальной процедуре, а такой подход меньше отвечает потребностям предпринимателей в споре.
В-шестых, медиация носит универсальный характер, без определения подсудности и подведомственности споров, с возможностью самостоятельно выбрать посредника и активно участвовать в урегулировании конфликта.
В-седьмых, согласимся с Д.Л. Давыденко, что по своей природе медиация не ведет к разрешению спора, и цель медиации иная – прекращение спора. Медиатор не ставит своей задачей решение правового спора по существу и выяснения того, кто прав, а кто виноват, медиация просто является методикой ведения переговоров без оценки медиатором сути правового спора.
В.С. Белых указывает, что субъекты предпринимательской деятельности преследуют одновременно несколько основных целей: наряду с извлечением прибыли для них принципиальное значение приобретает также вопрос о создании собственного дела (бизнеса). Бизнес – это всегда долгосрочные отношения с партнерами и клиентами, для которых так важна репутация. Медиация как способ защиты прав в полной мере отвечает целям предпринимателя. Причем эти цели не сводятся к тому, чтобы договориться о наиболее выгодном перераспределении материальных благ, а часто заключаются в том, чтобы просто сохранить деловые партнерские отношения.
5. Правовые средства медиативного разрешения спора.
Медиативному разрешению конфликта присуще использование большого количества правовых средств во взаимосвязи, однако в данной лекции остановимся на анализе специфических правовых средств, присущих только медиативному разрешению спора. Среди них выделим: соглашение о применении процедуры медиации (в частности, медиативную оговорку), соглашение о проведении процедуры медиации, медиативное соглашение, соглашение сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям, заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения. Кроме того, необходимо также заключить соглашение с медиатором. Отметим, что к правовым средствам медиативного разрешения конфликта относятся также помимо вышеперечисленных более традиционные правовые средства, такие, как, например, ответственность медиаторов и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, и другие.
Соглашение о применении процедуры медиации может быть двух видов. Это либо медиативная оговорка, либо отдельное соглашение о применении медиации.
Медиативная оговорка может быть включена в договор между контрагентами, а соглашение о применении процедуры медиации – это отдельный документ. Медиативная оговорка – соглашение, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. Соглашение о применении процедуры медиации заключается после возникновения конкретного спора о его урегулировании с помощью медиации. Медиативная оговорка (соглашение о применении процедуры) отражает волю сторон не обращаться сразу в государственный суд, не обмениваться претензиями, а совершить действия, направленные на организацию процедуры медиации.
Соглашение о проведении процедуры медиации – соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами (п. 6 ст. 2 Закона о медиации).
Соглашение сторон о проведении процедуры медиации занимает центральное место применительно к медиации. Это соглашение носит организационный характер.
Соглашение с медиатором не предусмотрено действующим Законом о медиации, однако его заключение косвенно предполагается. В соответствии со ст. 7 Закона о медиации применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе соглашения о применении процедуры медиации. При этом законодатель не уточняет, какие конкретно соглашения помимо названного могут быть дополнительно рассмотрены в качестве основания применения процедуры медиации, а также не указывает признаки и требования к их форме и содержанию. Данные обстоятельства порождают неоднозначные подходы к пониманию таких соглашений как в теоретическом аспекте, так и в практике их применения.
Медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме (п. 7 ст. 2 Закона о медиации).
Строгой регламентации формы и содержания медиативного договора не существует, но при этом в Законе отражено четкое требование о письменной форме медиативного соглашения и о содержании в нем сведений о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованных сторонами обязательств, условий и сроков их выполнения (п. 1 ст. 12 Закона о медиации).
Для научных целей определения правовой природы медиативного соглашения и целей правоприменения отметим, что необходимо разграничивать медиативное соглашение, заключенное в рамках частной и судебной медиации. Если медиативное соглашение не утверждено в качестве мирового соглашения и достигнуто сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда (частная медиация), то оно представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством (п. 4 ст. 12 Закона о медиации).
Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда (судебная медиация), может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже (п. 3 ст. 12 Закона о медиации).
Если медиативное соглашение утверждено как мировое соглашение и возникают сложности в процессе реализации достигнутых договоренностей, то его можно использовать в качестве исполнительного листа.
Так как процедура медиации носит договорный характер, факт ее прекращения можно приравнять к прекращению обязательства по договору. Прекращение медиации может основываться на заключении соглашения (медиативного соглашения либо соглашения о прекращении процедуры без удовлетворительного результата) или на заявлении медиатора или сторон о нецелесообразности дальнейшего проведения такой процедуры в связи со сроком. В.А. Хохлов обращает внимание, что все отношения медиации являются исключительно материально-правовыми, а не процессуальными, как иногда ошибочно полагают. Это касается и ситуаций, когда медиация проводится при наличии судебного процесса. Основанием и последствием медиации являются именно материально-правовые явления и категории. Мы в полной мере разделяем позицию ученого.
В заключение отметим, что институт медиации хорошо зарекомендовал себя в зарубежных странах как эффективный инструмент разрешения споров с участием предпринимателя.
Использование медиации может помочь снять определенную нагрузку с судей, предоставить сторонам правового спора более гибкий, быстрый и конфиденциальный инструмент урегулирования конфликта. Медиация может быть использована в качестве предупреждения корпоративных конфликтов как возможная добровольная плановая процедура на стадии конфликта корпоративных интересов. Медиацию можно применять на стадии корпоративного спора в любых видах корпоративных споров. Медиация в трудовых спорах может быть способом защиты прав как работника, так и работодателя-предпринимателя.
Институт медиации наиболее близок к институту посредничества в смысле ТК РФ. Различия между этими процедурами касаются конкретной процедуры привлечения третьей стороны, некоторых требований в отношении субъекта проведения переговоров, режима защиты информации, а также возможности третьей стороны предложить варианты разрешения спора. Вопрос о том, имеет ли смысл соединить две процедуры в одну или оставить обе процедуры в законодательстве, нуждается в дальнейшем изучении с учетом практики применения, которая еще не сложилась. Медиация может применяться до инициирования процесса банкротства как эффективное правовое средство предотвращения сложного механизма несостоятельности. Полагаем, что необходимо предусмотреть возможность применения процедуры медиации на любой стадии банкротства в рамках института мирового соглашения, которое будет приостанавливать процесс банкротства, что в настоящее время противоречит нормам действующего законодательства.
Добролюбова Е.А.,
аспирант кафедры предпринимательского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
аспирант кафедры предпринимательского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Нормативно-правовые акты
1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ // СЗ РФ. 08.05.1995. N 19. Ст. 1709.
2. Гражданский кодекс РФ // СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410.
3. Гражданский процессуальный кодекс РФ // СЗ РФ. 18.11.2002. N 46. Ст. 4532.
4. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” // СЗ РФ. 02.08.2010. N 31. Ст. 4162.
5. Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ “О третейских судах в Российской Федерации” // СЗ РФ. 29.07.2002. N 30. Ст. 3019.
Литература:
Основная:
1. Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М.-Берлин: Инфотропик Медиа, 2011.
2. Аболонин В.О. Медиация и арбитражные суды: интеграция или гармонизация // Закон. 2010. N 12. С. 75 – 81.
3. Антонов И.В., Ружицкая Н.В. Медиация как альтернативная форма разрешения экономических споров с участием посредника // Законодательство. 2008. N 4. С. 56 – 60.
4. Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 105 – 111; N 6. С. 70 – 80.
Дополнительная:
1. Лисицын В.В. Медиация – способ разрешения коммерческих споров в РФ. Краткий курс лекций. Москва, 2009. 96 с.
2. Медиация – искусство разрешать конфликты / Сост. Г. Мета, Г. Похмелкина. М., 2004.
3. Елисеева А.А. Институт медиации в условиях инновационного развития российского общества // Журнал российского права. 2011. N 9. С. 34 – 39.
4. Комментарий к Федеральному закону “Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (процедуре медиации)” / Под ред. М.О. Владимировой, В.А. Хохлова. М.: Риор, 2011.
5. Комментарий к Федеральному закону “Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (процедуре медиации)” / Под ред. С.К. Загайновой и В.В. Ярковой.
