Комментарий к статье 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
В данной статье законодатель закрепляет определения основных понятий, используемых в комментируемом Законе. Законодательное закрепление этих терминов способствует правильному пониманию положений исследуемого Закона и не допускает неверного их толкования. При этом сами определения содержат ряд понятий, которые требуют дальнейших разъяснений.
1. Первым в комментируемой статье дается определение сторон процедуры медиации. Так, исследуемый Закон определяет их в качестве субъектов отношений, желающих урегулировать спор с помощью процедуры медиации. При этом субъектами каких именно отношений могут быть стороны, закрепляется в ст. 1 комментируемого Закона. Так, в ч. 2 ст. 1 комментируемого Закона в качестве них указываются гражданские правоотношения, в том числе связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также трудовые правоотношения и семейные. Данные отношения следует рассматривать через призму возникшего между их участниками спора.
Рассмотрим подробнее вопрос о субъектах каждого из правоотношений.
Согласно ст. 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица.
Кроме того, в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. При этом от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, а от имени муниципальных образований – органы местного самоуправления в рамках их компетенции. Однако заметим, что указанные выше органы являются представителями публичных образований, отношения с их участием приобретают характер публичных, следовательно, и споры с их участием также приобретают характер публично-правовых, поэтому они не могут быть стороной в процедуре медиации.
Допускается также участие в гражданских правоотношениях на началах предоставления национального режима иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, которые могут быть стороной в процедуре медиации.
Сторонами трудовых отношений согласно ТК РФ являются работник и работодатель. Работником может быть физическое лицо, заключившее трудовой договор с работодателем и на этом основании вступившее с ним в трудовое правоотношение. По общему правилу вступать в трудовые отношения в качестве работников имеют право лица, достигшие возраста шестнадцати лет, в некоторых случаях и ранее этого возраста. Следовательно, при возникновении индивидуального трудового спора такой работник может выступать стороной в урегулировании спора посредством процедуры медиации. Поскольку стороной индивидуального трудового спора согласно ст. 381 ТК РФ могут быть, кроме работников, также лица, ранее состоявшие в трудовых отношениях с работодателем (бывшие работники), а также и лица, изъявившие желание заключить трудовой договор с работодателем, которым работодатель отказал в заключении трудового договора, указанные граждане могут выступать стороной в процедуре медиации.
Другой стороной трудового отношения является работодатель. Работодателем могут выступать как физические, так и юридические лица, наделенные правом заключать трудовые договоры и вступившие в трудовые отношения с работником. При этом, как верно отмечается в Комментарии к ТК РФ под редакцией Ю.П. Орловского, большинство работодателей – юридические лица. Физические лица являются работодателями в том случае, если они занимаются предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или вступают в трудовые отношения с другими лицами для обслуживания принадлежащей им собственности.
В отличие от гражданских и трудовых правоотношений, субъектами семейных правоотношений могут быть только физические лица. Так, в ст. 2 СК РФ указывается, что семейное законодательство регулирует отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (в том числе усыновителями и усыновленными), а также между другими родственниками. Вместе с тем правовые конфликты могут возникнуть и с участием органов власти (например, при лишении родительских прав, при ограничении родительских прав, их восстановлении и т.п.). В таком случае споры с их участием не могут быть переданы для урегулирования через процедуру медиации.
Таким образом, можно сделать вывод, что сторонами процедуры медиации могут быть юридические и физические лица, связанные гражданско-правовыми, трудовыми и семейными отношениями, желающие урегулировать возникший между ними спор с помощью процедуры медиации.
Однако хотелось бы отметить, что в ст. 2 комментируемого Закона не раскрыто процессуальное положение третьих лиц и их возможность перейти в статус стороны. К примеру, согласно ст. 154 ГК РФ сделки могут быть и многосторонними. Участие всех сторон при этом просто необходимо. Не раскрыто в данной статье и понятие “других лиц, присутствующих при проведении процедуры медиации”, которые указаны в ч. 3 ст. 5 комментируемого Закона. По нашему мнению, данный вопрос требует дополнительного уточнения, тем более что п. 4 ст. 14 комментируемого Закона содержит указание на “нескольких или всех сторон”.
2. Далее в комментируемой статье законодатель закрепляет легальное определение процедуры медиации. Термин “медиация” происходит от латинского прилагательного medius – занимающий середину между двумя точками зрения либо сторонами, предлагающий средний путь, держащийся нейтрально, беспристрастно.
Закон под термином “медиация” (от англ. mediation) понимает процедуру примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с помощью третьей стороны – посредника (медиатора), оказывающего содействие для урегулирования спора.
Международное законодательство также содержит данную дефиницию. Согласно п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ “О международной коммерческой согласительной процедуре” под согласительной процедурой понимается процедура, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Европейская директива относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах в п. “а” ст. 3 определяет медиацию как любой процесс, в котором две или более стороны спора прибегают к помощи третьей стороны с целью достижения соглашения о развитии их спора, и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывается национальным законодательством государства – члена ЕС.
В российской научной литературе можно встретить различные формулировки медиации. Так, И.В. Решетникова понимает под медиацией форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры. Д.Л. Давыденко пишет: “Медиация – это переговоры между участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет права выносить обязательного для сторон решения”. Ц.А. Шамликашвили считает, что медиация представляет собой форму участия нейтрального лица – медиатора (посредника) в процедуре разрешения спора.
Таким образом, авторы рассматривают медиацию как процесс обсуждения сторонами проблемы, особенностью которого является присутствие независимого третьего лица – медиатора (посредника). Здесь возникает логичный вопрос о роли посредника в медиации. Существуют мнения о том, что посредник лишь участвует в процедуре медиации, но это представляется недостаточным для понимания роли и значения медиатора в процессе медиации. С другой стороны, весьма спорна точка зрения авторов, которые сводят процесс медиации к деятельности посредника, преувеличивая его роль в процедуре урегулирования спора. В настоящее время медиацию можно рассматривать в качестве альтернативного, довольно распространенного в современных условиях способа урегулирования конфликтов.
Впервые к помощи медиатора при урегулировании различных споров стали прибегать в Соединенных Штатах Америки. Хорошо зарекомендовав себя, институт медиации получил также распространение в странах континентальной Европы, в Канаде, Австралии, Великобритании и других государствах <23>. Так, например, в Англии, по данным Центра эффективного разрешения споров (Center for Effective Dispute Resolution), 85% споров, которые разрешались путем посредничества в указанном Центре, завершались заключением мирового соглашения (при средней продолжительности посредничества в полтора дня), 6% были мирно урегулированы в течение трех месяцев после проведения посредничества и лишь 9% споров были переданы на разрешение в суд.
Основной целью процедуры медиации является достижение именно компромиссного для обеих сторон решения. Без его достижения процедура медиации не будет законченной. Комментируемый Закон предусматривает возможность применения процедуры медиации как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу. Подробнее проведение процедуры медиации будет рассмотрено в комментариях к последующим статьям Закона.
3. С понятием “процедура медиации” неразрывно связано понятие “медиатор”, данное в комментируемом Законе. Так, под медиатором понимается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Таким образом, медиатор выбирается самими спорящими сторонами и, в отличие от судей, он не выносит решения. Он лишь способствует диалогу между сторонами для оптимального разрешения спора, устраивающего обе стороны.
Медиатор, медиаторы – независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Закон не говорит о возможности выполнять функции медиатора иностранными гражданами, лицами без гражданства.
Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных комментируемым Законом действий. Таким образом, в связи с принятием комментируемого Закона юридическое лицо вправе осуществлять организацию проведения процедуры медиации как один из основных видов деятельности.
Мы считаем, что термины “медиатор” и “посредник” неразрывно связаны и по смыслу комментируемого Закона должны рассматриваться как синонимы. Понятие “посредник” было введено АПК РФ в 2002 г. Это лицо, оказывающее содействие в урегулировании спора. При этом судьям была вменена обязанность разъяснять сторонам их право до разрешения спора в суде обратиться к посреднику (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).
Посредничество в широком смысле слова давно известно, активно применяется и приветствуется для урегулирования споров в различных сферах.
Аналогию посредничеству в хозяйственном судопроизводстве можно найти в различных международных отношениях и договорах. Например, в Уставе ООН содержится такая норма: “Стороны, участвующие в любом споре, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности, должны прежде всего стараться разрешить спор путем переговоров, обследования, посредничества, примирения, арбитража, судебного разбирательства, обращения к региональным органам или соглашениям или иными мирными средствами по своему выбору” (ст. 33).
В международном праве посредничество (“добрые услуги”) понимается как одно из средств мирного разрешения споров между государствами и заключается в содействии какого-либо не участвующего в споре государства или международного органа установлению контакта и началу непосредственных переговоров.
Следует различать понятия “медиатор” и “организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации”. При этом для урегулирования спора может привлекаться как один медиатор, так и несколько медиаторов. Медиатор – это физическое лицо, а организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, является юридическим лицом, основной вид деятельности которой – это организация проведения процедуры медиации.
Комментируемый Закон предусматривает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие состоит в требованиях к медиатору. Также заметим, что деятельность медиатора может быть как платной, так и бесплатной. Подробнее требования, предъявляемые к медиаторам, будут рассмотрены в комментарии к соответствующей статье данного Закона.
4. Также в комментируемой статье дается определение организации, осуществляющей деятельность по обеспечению процедуры медиации. Так, ею признается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных комментируемым Законом действий.
Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.
Традиционно выделяют четыре основных признака юридического лица:
1) организационное единство;
2) имущественная обособленность;
3) самостоятельная имущественная ответственность;
4) выступление в гражданском обороте от собственного имени.
Следует отметить, что Закон не определяет организационно-правовую форму для юридического лица, осуществляющего деятельность по проведению процедуры медиации, поэтому мы полагаем возможным ведение такой деятельности как коммерческими, так и некоммерческими юридическими лицами.
На сегодняшний день, согласно практике, организации, представляющие данные услуги, создаются при Торгово-промышленных палатах, высших учебных заведениях и имеют достаточно высокие показатели по успешному проведению медиативных процедур. Считаем целесообразным и дальнейшее развитие подобных практик с целью внедрения института медиации в правовую систему России.
При этом, в отличие от деятельности медиаторов, которая может быть как платной, так и бесплатной, деятельность таких организаций осуществляется на платной основе. Согласно ст. 18 комментируемого Закона и медиаторы, осуществляющие деятельность на профессиональной основе, и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать СРО медиаторов (подробнее данный вопрос будет рассмотрен в комментарии к указанной статье).
5. Далее законодатель закрепляет три взаимосвязанных понятия, являющихся ключевыми для всей процедуры медиации: соглашение о применении процедуры медиации, соглашение о проведении процедуры медиации и медиативное соглашение.
Под соглашением о применении процедуры медиации законодатель понимает соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Законодатель предъявляет определенные требования к форме такого соглашения. Соглашение должно быть составлено в письменной форме (ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона), на усмотрение сторон это может быть простая письменная форма или удостоверенная нотариально.
Правовая природа такого соглашения до конца не исследована, предполагается, что соглашение – это волеизъявление сторон на мирное урегулирование правового конфликта. Данное соглашение, по смыслу закона, нельзя рассматривать как обязательство, ведь наличие соглашения о применении (проведении) процедуры медиации не лишает участников спора права на обращение в суд. Таким образом, одна из сторон или все участники спорных правоотношений могут в любой момент выйти из медиативного процесса, и это является одновременно преимуществом и недостатком комментируемого Закона.
Кроме этого, соглашение должно быть заключено сторонами – субъектами спорных правоотношений, третьи лица не могут заключать соглашение или быть его сторонами.
Данное соглашение является основанием для применения процедуры медиации. Из смысла исследуемой статьи следует, что оно может заключаться как до возникновения спора, так и при наличии возникшего спора.
Пример: два партнера, работающие в одной сфере бизнеса, решили объединить свои активы, чтобы выстоять против конкурентов. Через некоторое время один из партнеров предложил разделиться. Однако о разделе бизнеса они не могли договориться – возник спор. Тогда они обратились к посреднику, заключив соглашение о применении процедуры медиации. С помощью медиатора они смогли договориться, что каждому вернется то, с чем он вступил в совместный бизнес, но также они создадут третий совместный бизнес. Достигнутое соглашение было подписано сторонами. Кроме того, ими было принято решение, что если между ними возникнут проблемы непонимания или какие-либо противоречия, они обратятся снова за помощью к посреднику.
Следует отметить, что соглашение сторон о применении процедуры медиации может заключаться как отдельным документом, так и включаться в договор, регулирующий возникающие правоотношения между сторонами, в виде медиативной оговорки. Так, согласно ч. 1 ст. 7 комментируемого Закона ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что этот договор заключен в письменной форме.
Значение данного соглашения заключается в том, что если стороны его заключили и в течение оговоренного для проведения медиации срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены (ст. 4 комментируемого Закона). Из этого положения можно сделать вывод, что при заключении соглашения о применении процедуры медиации стороны имеют право указать срок проведения процедуры медиации, в течение которого обязуются не обращаться в суд, т.е. законодатель оставил данный вопрос на усмотрение сторон.
6. В то же время, наличие между сторонами соглашения о применении процедуры медиации или медиативной оговорки еще не означает, что спор с момента его возникновения будет урегулироваться при помощи процедуры медиации. Для этого сторонам необходимо заключить соглашение о проведении процедуры медиации. Под ним законодатель понимает соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.
Таким образом, соглашение о проведении процедуры медиации заключается в отношении спора (или споров), который уже возник, а проведение самой процедуры медиации начинается со дня его заключения. Данное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения:
– о субъектах соглашения;
– о предмете спора;
– о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
– о порядке проведения процедуры медиации;
– об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
– о сроках проведения процедуры медиации (ст. 8 комментируемого Закона).
При этом нелишне заметить, что законодатель не связывает заключение соглашения о проведении процедуры медиации с наличием уже заключенного между сторонами соглашения о применении процедуры медиации. Следовательно, стороны могут заключить соглашение о проведении процедуры медиации, даже если предварительно не заключалось соглашение о применении медиации.
7. Завершается процедура медиации заключением между сторонами спора медиативного соглашения. В комментируемой статье оно определяется как соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, а также к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме. В приведенном определении законодатель закрепляет обязательность письменной формы такого соглашения. Отметим, что оно может заключаться по результатам применения процедуры медиации не только к единичному спору, но и сразу к нескольким спорам, а также к отдельным разногласиям по спору. Таким образом, одним медиативным соглашением может разрешиться единичный спор, несколько споров (между одними и теми же сторонами) либо всего лишь часть отдельного спора. В нем должны закрепляться согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.
Заметим, что в комментируемом Законе устанавливаются два вида медиативных соглашений:
– медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда;
– медиативное соглашение по возникшему из гражданских и иных правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда (ст. 12 комментируемого Закона).
В первом случае такое соглашение утверждается судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством. Во втором случае законодатель рассматривает медиативное соглашение как обычную гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.
В то же время мировое соглашение многими авторами также понимается как сделка или договор. Так, например, С.В. Лазарев рассматривает мировое соглашение как “утверждаемый судом на основе процессуальных действий договор, заключаемый на основе взаимных уступок между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, направленный на урегулирование спора, являющийся основанием прекращения производства по делу”. В отличие от обычной гражданско-правовой сделки, заключаемой в рамках взаимодействия участников гражданского оборота, мировое соглашение заключается под контролем суда в рамках судебного процесса и при условии соблюдения процессуальных норм, нарушение которых также может привести к отмене судебного акта об утверждении мирового соглашения. Это значит, что мировое соглашение, кроме материально-правового содержания, имеет и процессуальную составляющую.
На наш взгляд, мировое соглашение представляет собой договор сторон о прекращении разбирательства дела в суде на определенных, согласованных ими условиях. Как известно, договор – это разновидность сделки. Соответственно, можно сделать вывод, что медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда (третейского суда) и утвержденное судом в качестве мирового соглашения, также является гражданско-правовой сделкой. Следовательно, по сути, большинство медиативных соглашений представляет собой гражданско-правовую сделку, независимо от того, пытались ли стороны разрешить спор в суде или же сразу обратились к медиатору. Мы говорим о большинстве, но не обо всех, потому что в то же время не следует забывать о медиативных соглашениях, заключенных по результатам урегулирования споров, вытекающих из трудовых и семейных правоотношений. Ведь если в семейном праве еще возможно употребление термина “гражданско-правовая сделка”, то к трудовым отношениям, как известно, данный термин неприменим. В связи с этим в данных отраслях медиативное соглашение, скорее всего, должно рассматриваться либо как договор, либо как сделка или соглашение. Подробнее о медиативном соглашении см. комментарий к ст. 12.
Читайте далее:В данной статье законодатель закрепляет определения основных понятий, используемых в комментируемом Законе. Законодательное закрепление этих терминов способствует правильному пониманию положений исследуемого Закона и не допускает неверного их толкования. При этом сами определения содержат ряд понятий, которые требуют дальнейших разъяснений.
1. Первым в комментируемой статье дается определение сторон процедуры медиации. Так, исследуемый Закон определяет их в качестве субъектов отношений, желающих урегулировать спор с помощью процедуры медиации. При этом субъектами каких именно отношений могут быть стороны, закрепляется в ст. 1 комментируемого Закона. Так, в ч. 2 ст. 1 комментируемого Закона в качестве них указываются гражданские правоотношения, в том числе связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также трудовые правоотношения и семейные. Данные отношения следует рассматривать через призму возникшего между их участниками спора.
Рассмотрим подробнее вопрос о субъектах каждого из правоотношений.
Согласно ст. 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица.
Кроме того, в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. При этом от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, а от имени муниципальных образований – органы местного самоуправления в рамках их компетенции. Однако заметим, что указанные выше органы являются представителями публичных образований, отношения с их участием приобретают характер публичных, следовательно, и споры с их участием также приобретают характер публично-правовых, поэтому они не могут быть стороной в процедуре медиации.
Допускается также участие в гражданских правоотношениях на началах предоставления национального режима иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, которые могут быть стороной в процедуре медиации.
Сторонами трудовых отношений согласно ТК РФ являются работник и работодатель. Работником может быть физическое лицо, заключившее трудовой договор с работодателем и на этом основании вступившее с ним в трудовое правоотношение. По общему правилу вступать в трудовые отношения в качестве работников имеют право лица, достигшие возраста шестнадцати лет, в некоторых случаях и ранее этого возраста. Следовательно, при возникновении индивидуального трудового спора такой работник может выступать стороной в урегулировании спора посредством процедуры медиации. Поскольку стороной индивидуального трудового спора согласно ст. 381 ТК РФ могут быть, кроме работников, также лица, ранее состоявшие в трудовых отношениях с работодателем (бывшие работники), а также и лица, изъявившие желание заключить трудовой договор с работодателем, которым работодатель отказал в заключении трудового договора, указанные граждане могут выступать стороной в процедуре медиации.
Другой стороной трудового отношения является работодатель. Работодателем могут выступать как физические, так и юридические лица, наделенные правом заключать трудовые договоры и вступившие в трудовые отношения с работником. При этом, как верно отмечается в Комментарии к ТК РФ под редакцией Ю.П. Орловского, большинство работодателей – юридические лица. Физические лица являются работодателями в том случае, если они занимаются предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или вступают в трудовые отношения с другими лицами для обслуживания принадлежащей им собственности.
В отличие от гражданских и трудовых правоотношений, субъектами семейных правоотношений могут быть только физические лица. Так, в ст. 2 СК РФ указывается, что семейное законодательство регулирует отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (в том числе усыновителями и усыновленными), а также между другими родственниками. Вместе с тем правовые конфликты могут возникнуть и с участием органов власти (например, при лишении родительских прав, при ограничении родительских прав, их восстановлении и т.п.). В таком случае споры с их участием не могут быть переданы для урегулирования через процедуру медиации.
Таким образом, можно сделать вывод, что сторонами процедуры медиации могут быть юридические и физические лица, связанные гражданско-правовыми, трудовыми и семейными отношениями, желающие урегулировать возникший между ними спор с помощью процедуры медиации.
Однако хотелось бы отметить, что в ст. 2 комментируемого Закона не раскрыто процессуальное положение третьих лиц и их возможность перейти в статус стороны. К примеру, согласно ст. 154 ГК РФ сделки могут быть и многосторонними. Участие всех сторон при этом просто необходимо. Не раскрыто в данной статье и понятие “других лиц, присутствующих при проведении процедуры медиации”, которые указаны в ч. 3 ст. 5 комментируемого Закона. По нашему мнению, данный вопрос требует дополнительного уточнения, тем более что п. 4 ст. 14 комментируемого Закона содержит указание на “нескольких или всех сторон”.
2. Далее в комментируемой статье законодатель закрепляет легальное определение процедуры медиации. Термин “медиация” происходит от латинского прилагательного medius – занимающий середину между двумя точками зрения либо сторонами, предлагающий средний путь, держащийся нейтрально, беспристрастно.
Закон под термином “медиация” (от англ. mediation) понимает процедуру примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с помощью третьей стороны – посредника (медиатора), оказывающего содействие для урегулирования спора.
Международное законодательство также содержит данную дефиницию. Согласно п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ “О международной коммерческой согласительной процедуре” под согласительной процедурой понимается процедура, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Европейская директива относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах в п. “а” ст. 3 определяет медиацию как любой процесс, в котором две или более стороны спора прибегают к помощи третьей стороны с целью достижения соглашения о развитии их спора, и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывается национальным законодательством государства – члена ЕС.
В российской научной литературе можно встретить различные формулировки медиации. Так, И.В. Решетникова понимает под медиацией форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры. Д.Л. Давыденко пишет: “Медиация – это переговоры между участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет права выносить обязательного для сторон решения”. Ц.А. Шамликашвили считает, что медиация представляет собой форму участия нейтрального лица – медиатора (посредника) в процедуре разрешения спора.
Таким образом, авторы рассматривают медиацию как процесс обсуждения сторонами проблемы, особенностью которого является присутствие независимого третьего лица – медиатора (посредника). Здесь возникает логичный вопрос о роли посредника в медиации. Существуют мнения о том, что посредник лишь участвует в процедуре медиации, но это представляется недостаточным для понимания роли и значения медиатора в процессе медиации. С другой стороны, весьма спорна точка зрения авторов, которые сводят процесс медиации к деятельности посредника, преувеличивая его роль в процедуре урегулирования спора. В настоящее время медиацию можно рассматривать в качестве альтернативного, довольно распространенного в современных условиях способа урегулирования конфликтов.
Впервые к помощи медиатора при урегулировании различных споров стали прибегать в Соединенных Штатах Америки. Хорошо зарекомендовав себя, институт медиации получил также распространение в странах континентальной Европы, в Канаде, Австралии, Великобритании и других государствах <23>. Так, например, в Англии, по данным Центра эффективного разрешения споров (Center for Effective Dispute Resolution), 85% споров, которые разрешались путем посредничества в указанном Центре, завершались заключением мирового соглашения (при средней продолжительности посредничества в полтора дня), 6% были мирно урегулированы в течение трех месяцев после проведения посредничества и лишь 9% споров были переданы на разрешение в суд.
Основной целью процедуры медиации является достижение именно компромиссного для обеих сторон решения. Без его достижения процедура медиации не будет законченной. Комментируемый Закон предусматривает возможность применения процедуры медиации как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу. Подробнее проведение процедуры медиации будет рассмотрено в комментариях к последующим статьям Закона.
3. С понятием “процедура медиации” неразрывно связано понятие “медиатор”, данное в комментируемом Законе. Так, под медиатором понимается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Таким образом, медиатор выбирается самими спорящими сторонами и, в отличие от судей, он не выносит решения. Он лишь способствует диалогу между сторонами для оптимального разрешения спора, устраивающего обе стороны.
Медиатор, медиаторы – независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Закон не говорит о возможности выполнять функции медиатора иностранными гражданами, лицами без гражданства.
Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных комментируемым Законом действий. Таким образом, в связи с принятием комментируемого Закона юридическое лицо вправе осуществлять организацию проведения процедуры медиации как один из основных видов деятельности.
Мы считаем, что термины “медиатор” и “посредник” неразрывно связаны и по смыслу комментируемого Закона должны рассматриваться как синонимы. Понятие “посредник” было введено АПК РФ в 2002 г. Это лицо, оказывающее содействие в урегулировании спора. При этом судьям была вменена обязанность разъяснять сторонам их право до разрешения спора в суде обратиться к посреднику (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).
Посредничество в широком смысле слова давно известно, активно применяется и приветствуется для урегулирования споров в различных сферах.
Аналогию посредничеству в хозяйственном судопроизводстве можно найти в различных международных отношениях и договорах. Например, в Уставе ООН содержится такая норма: “Стороны, участвующие в любом споре, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности, должны прежде всего стараться разрешить спор путем переговоров, обследования, посредничества, примирения, арбитража, судебного разбирательства, обращения к региональным органам или соглашениям или иными мирными средствами по своему выбору” (ст. 33).
В международном праве посредничество (“добрые услуги”) понимается как одно из средств мирного разрешения споров между государствами и заключается в содействии какого-либо не участвующего в споре государства или международного органа установлению контакта и началу непосредственных переговоров.
Следует различать понятия “медиатор” и “организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации”. При этом для урегулирования спора может привлекаться как один медиатор, так и несколько медиаторов. Медиатор – это физическое лицо, а организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, является юридическим лицом, основной вид деятельности которой – это организация проведения процедуры медиации.
Комментируемый Закон предусматривает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие состоит в требованиях к медиатору. Также заметим, что деятельность медиатора может быть как платной, так и бесплатной. Подробнее требования, предъявляемые к медиаторам, будут рассмотрены в комментарии к соответствующей статье данного Закона.
4. Также в комментируемой статье дается определение организации, осуществляющей деятельность по обеспечению процедуры медиации. Так, ею признается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных комментируемым Законом действий.
Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.
Традиционно выделяют четыре основных признака юридического лица:
1) организационное единство;
2) имущественная обособленность;
3) самостоятельная имущественная ответственность;
4) выступление в гражданском обороте от собственного имени.
Следует отметить, что Закон не определяет организационно-правовую форму для юридического лица, осуществляющего деятельность по проведению процедуры медиации, поэтому мы полагаем возможным ведение такой деятельности как коммерческими, так и некоммерческими юридическими лицами.
На сегодняшний день, согласно практике, организации, представляющие данные услуги, создаются при Торгово-промышленных палатах, высших учебных заведениях и имеют достаточно высокие показатели по успешному проведению медиативных процедур. Считаем целесообразным и дальнейшее развитие подобных практик с целью внедрения института медиации в правовую систему России.
При этом, в отличие от деятельности медиаторов, которая может быть как платной, так и бесплатной, деятельность таких организаций осуществляется на платной основе. Согласно ст. 18 комментируемого Закона и медиаторы, осуществляющие деятельность на профессиональной основе, и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать СРО медиаторов (подробнее данный вопрос будет рассмотрен в комментарии к указанной статье).
5. Далее законодатель закрепляет три взаимосвязанных понятия, являющихся ключевыми для всей процедуры медиации: соглашение о применении процедуры медиации, соглашение о проведении процедуры медиации и медиативное соглашение.
Под соглашением о применении процедуры медиации законодатель понимает соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Законодатель предъявляет определенные требования к форме такого соглашения. Соглашение должно быть составлено в письменной форме (ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона), на усмотрение сторон это может быть простая письменная форма или удостоверенная нотариально.
Правовая природа такого соглашения до конца не исследована, предполагается, что соглашение – это волеизъявление сторон на мирное урегулирование правового конфликта. Данное соглашение, по смыслу закона, нельзя рассматривать как обязательство, ведь наличие соглашения о применении (проведении) процедуры медиации не лишает участников спора права на обращение в суд. Таким образом, одна из сторон или все участники спорных правоотношений могут в любой момент выйти из медиативного процесса, и это является одновременно преимуществом и недостатком комментируемого Закона.
Кроме этого, соглашение должно быть заключено сторонами – субъектами спорных правоотношений, третьи лица не могут заключать соглашение или быть его сторонами.
Данное соглашение является основанием для применения процедуры медиации. Из смысла исследуемой статьи следует, что оно может заключаться как до возникновения спора, так и при наличии возникшего спора.
Пример: два партнера, работающие в одной сфере бизнеса, решили объединить свои активы, чтобы выстоять против конкурентов. Через некоторое время один из партнеров предложил разделиться. Однако о разделе бизнеса они не могли договориться – возник спор. Тогда они обратились к посреднику, заключив соглашение о применении процедуры медиации. С помощью медиатора они смогли договориться, что каждому вернется то, с чем он вступил в совместный бизнес, но также они создадут третий совместный бизнес. Достигнутое соглашение было подписано сторонами. Кроме того, ими было принято решение, что если между ними возникнут проблемы непонимания или какие-либо противоречия, они обратятся снова за помощью к посреднику.
Следует отметить, что соглашение сторон о применении процедуры медиации может заключаться как отдельным документом, так и включаться в договор, регулирующий возникающие правоотношения между сторонами, в виде медиативной оговорки. Так, согласно ч. 1 ст. 7 комментируемого Закона ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что этот договор заключен в письменной форме.
Значение данного соглашения заключается в том, что если стороны его заключили и в течение оговоренного для проведения медиации срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены (ст. 4 комментируемого Закона). Из этого положения можно сделать вывод, что при заключении соглашения о применении процедуры медиации стороны имеют право указать срок проведения процедуры медиации, в течение которого обязуются не обращаться в суд, т.е. законодатель оставил данный вопрос на усмотрение сторон.
6. В то же время, наличие между сторонами соглашения о применении процедуры медиации или медиативной оговорки еще не означает, что спор с момента его возникновения будет урегулироваться при помощи процедуры медиации. Для этого сторонам необходимо заключить соглашение о проведении процедуры медиации. Под ним законодатель понимает соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.
Таким образом, соглашение о проведении процедуры медиации заключается в отношении спора (или споров), который уже возник, а проведение самой процедуры медиации начинается со дня его заключения. Данное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения:
– о субъектах соглашения;
– о предмете спора;
– о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
– о порядке проведения процедуры медиации;
– об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
– о сроках проведения процедуры медиации (ст. 8 комментируемого Закона).
При этом нелишне заметить, что законодатель не связывает заключение соглашения о проведении процедуры медиации с наличием уже заключенного между сторонами соглашения о применении процедуры медиации. Следовательно, стороны могут заключить соглашение о проведении процедуры медиации, даже если предварительно не заключалось соглашение о применении медиации.
7. Завершается процедура медиации заключением между сторонами спора медиативного соглашения. В комментируемой статье оно определяется как соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, а также к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме. В приведенном определении законодатель закрепляет обязательность письменной формы такого соглашения. Отметим, что оно может заключаться по результатам применения процедуры медиации не только к единичному спору, но и сразу к нескольким спорам, а также к отдельным разногласиям по спору. Таким образом, одним медиативным соглашением может разрешиться единичный спор, несколько споров (между одними и теми же сторонами) либо всего лишь часть отдельного спора. В нем должны закрепляться согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.
Заметим, что в комментируемом Законе устанавливаются два вида медиативных соглашений:
– медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда;
– медиативное соглашение по возникшему из гражданских и иных правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда (ст. 12 комментируемого Закона).
В первом случае такое соглашение утверждается судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством. Во втором случае законодатель рассматривает медиативное соглашение как обычную гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.
В то же время мировое соглашение многими авторами также понимается как сделка или договор. Так, например, С.В. Лазарев рассматривает мировое соглашение как “утверждаемый судом на основе процессуальных действий договор, заключаемый на основе взаимных уступок между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, направленный на урегулирование спора, являющийся основанием прекращения производства по делу”. В отличие от обычной гражданско-правовой сделки, заключаемой в рамках взаимодействия участников гражданского оборота, мировое соглашение заключается под контролем суда в рамках судебного процесса и при условии соблюдения процессуальных норм, нарушение которых также может привести к отмене судебного акта об утверждении мирового соглашения. Это значит, что мировое соглашение, кроме материально-правового содержания, имеет и процессуальную составляющую.
На наш взгляд, мировое соглашение представляет собой договор сторон о прекращении разбирательства дела в суде на определенных, согласованных ими условиях. Как известно, договор – это разновидность сделки. Соответственно, можно сделать вывод, что медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда (третейского суда) и утвержденное судом в качестве мирового соглашения, также является гражданско-правовой сделкой. Следовательно, по сути, большинство медиативных соглашений представляет собой гражданско-правовую сделку, независимо от того, пытались ли стороны разрешить спор в суде или же сразу обратились к медиатору. Мы говорим о большинстве, но не обо всех, потому что в то же время не следует забывать о медиативных соглашениях, заключенных по результатам урегулирования споров, вытекающих из трудовых и семейных правоотношений. Ведь если в семейном праве еще возможно употребление термина “гражданско-правовая сделка”, то к трудовым отношениям, как известно, данный термин неприменим. В связи с этим в данных отраслях медиативное соглашение, скорее всего, должно рассматриваться либо как договор, либо как сделка или соглашение. Подробнее о медиативном соглашении см. комментарий к ст. 12.
Авторы комментария: Е.В. ТИХОНОВА, М.Е. СТАРОСТИН, О.В. ЛАЗАРЕВА (2011)
