Комментарий к статье 9: Выбор и назначение медиатора
1. В части первой комментируемой статьи закрепляется общее положение, согласно которому законодатель оставляет за сторонами возможность выбора медиатора. Единственным условием закрепляется взаимное согласие сторон. В данном случае взаимное согласие необходимо, т.к. для успешного проведения примирительной процедуры кандидатура медиатора должна вызывать доверие у обеих сторон спора. Кроме того, данное положение базируется на таких принципах медиации, как взаимное волеизъявление, добровольность, сотрудничество и равноправие сторон.
В комментируемом Законе закрепляется, что медиатор может осуществлять деятельность по проведению процедуры медиации как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное отличие заключается в требованиях к медиатору. Так, осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости (ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона). Деятельность медиатора на профессиональной основе могут осуществлять лица, достигшие 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16 комментируемого Закона). Что же касается оплаты услуг медиатора, то здесь также предлагается два варианта: осуществление деятельности на платной и на бесплатной основе (ст. 10 комментируемого Закона). Таким образом, законодатель дает сторонам достаточно вариантов, чтобы стороны смогли выбрать именно того медиатора, который бы устраивал всех и мог оказать оптимальную помощь в разрешении конфликта. Кроме того, законодатель предоставляет сторонам право выбрать не одного, а нескольких медиаторов.
Впрочем, в выборе медиатора также не обошлось без исключений. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 16 комментируемого Закона процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.
2. В выборе медиатора или медиаторов спорящим сторонам может поспособствовать организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Так, согласно части второй комментируемой статьи она может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов. Соответственно, уже на основе этих рекомендаций стороны осуществляют выбор посредника.
Так, например, согласно ч. 2 ст. 2 Регламента по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ посредник избирается сторонами из списка членов Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ или с обоюдного согласия сторон предлагается самими сторонами .
Кроме того, законодателем предусматривается такая возможность, когда организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может назначить медиатора или медиаторов для проведения конкретной процедуры медиации. Однако для этого сторонам необходимо направить соответствующее обращение в указанную организацию. Это может произойти в тех случаях, когда стороны не могут самостоятельно прийти к согласованному выбору.
Например, согласно ч. 3 ст. 2 Регламента по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ, если в 30-дневный срок со дня поступления заявления в коллегию стороны не договорились о кандидатуре посредника, посредник назначается председателем коллегии с учетом пожеланий сторон, если таковые заявлены <62>. При этом данное обращение должно основываться на уже заключенном соглашении о проведении процедуры.
3. Выбранный или назначенный медиатор должен соответствовать общим требованиям, предъявляемым к медиаторам ст. 15 комментируемого Закона. Кроме того, соблюдая принципы медиации, медиатор должен обладать независимостью и быть беспристрастным.
Напомним, независимость медиатора состоит в том, что при проведении процедуры медиации он не должен находиться под влиянием граждан, должностных лиц, государственных и иных органов, организаций, сковывающих или заранее предопределяющих то или иное его действие; не должен находиться в материальной, административной или иной зависимости от сторон спора или иных заинтересованных лиц. Беспристрастность медиатора заключается в объективном отношении ко всем спорящим сторонам, отсутствии личной заинтересованности в исходе дела.
Беспристрастность медиатора может быть подвергнута сомнению и в том случае, если последний связан отношениями родства с одним из участников дела или его представителем. Под родством мы в данном случае понимаем связь между людьми, основанную на происхождении одного лица от другого – “прямое родство” – или разных лиц от общего предка, а также на брачных семейных отношениях. К родственникам относятся дети, родители, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, деды, бабки, внуки, супруг, дяди, тети, мачеха, отчим.
Таким образом, чтобы обеспечить сторонам равное право в переговорах, а следовательно, добиться оптимально выгодного сторонам разрешения спора, медиатору необходимо сохранять беспристрастное отношение к каждой из сторон и быть независимым от кого-либо.
Например, согласно ч. 5 ст. 2 Регламента по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ избранный либо назначенный посредник дает подписку быть нейтральным, независимым и беспристрастным, соблюдать конфиденциальность в отношении информации, ставшей ему известной при проведении примирительной процедуры.
В связи с этим законодатель закрепляет положение, что если у выбранного или назначенного медиатора имеются обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, либо они возникли уже в процессе непосредственного урегулирования спора, то медиатор обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам спора. В случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор также должен сообщить об этом в указанную организацию.
Однако дальнейшие действия сторон и медиатора (после сообщения медиатора о сомнениях в своей независимости и беспристрастности) в данном Законе не регламентируются. Исходя из принципов процедуры медиации, можно сделать вывод, что медиатор, не отвечающий критериям независимости и беспристрастности по отношению к конкретному спору, не может проводить его урегулирование.
Например, в Коллегии посредников по проведению примирительных процедур данный вопрос решается следующим образом: если избранный либо назначенный посредник по какой-либо причине не может приступить к примирительной процедуре или продолжить начатую примирительную процедуру, председатель коллегии назначает другого посредника, если стороны не договорились об ином <65>. Таким образом, такой медиатор должен быть отстранен от разрешения конкретного спора и либо сторонам снова придется обратиться к другому медиатору, либо стороны вообще могут отказаться от такой формы урегулирования конфликта.
В комментируемом Законе закрепляется, что медиатор может осуществлять деятельность по проведению процедуры медиации как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное отличие заключается в требованиях к медиатору. Так, осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости (ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона). Деятельность медиатора на профессиональной основе могут осуществлять лица, достигшие 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16 комментируемого Закона). Что же касается оплаты услуг медиатора, то здесь также предлагается два варианта: осуществление деятельности на платной и на бесплатной основе (ст. 10 комментируемого Закона). Таким образом, законодатель дает сторонам достаточно вариантов, чтобы стороны смогли выбрать именно того медиатора, который бы устраивал всех и мог оказать оптимальную помощь в разрешении конфликта. Кроме того, законодатель предоставляет сторонам право выбрать не одного, а нескольких медиаторов.
Впрочем, в выборе медиатора также не обошлось без исключений. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 16 комментируемого Закона процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.
2. В выборе медиатора или медиаторов спорящим сторонам может поспособствовать организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Так, согласно части второй комментируемой статьи она может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов. Соответственно, уже на основе этих рекомендаций стороны осуществляют выбор посредника.
Так, например, согласно ч. 2 ст. 2 Регламента по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ посредник избирается сторонами из списка членов Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ или с обоюдного согласия сторон предлагается самими сторонами .
Кроме того, законодателем предусматривается такая возможность, когда организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может назначить медиатора или медиаторов для проведения конкретной процедуры медиации. Однако для этого сторонам необходимо направить соответствующее обращение в указанную организацию. Это может произойти в тех случаях, когда стороны не могут самостоятельно прийти к согласованному выбору.
Например, согласно ч. 3 ст. 2 Регламента по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ, если в 30-дневный срок со дня поступления заявления в коллегию стороны не договорились о кандидатуре посредника, посредник назначается председателем коллегии с учетом пожеланий сторон, если таковые заявлены <62>. При этом данное обращение должно основываться на уже заключенном соглашении о проведении процедуры.
3. Выбранный или назначенный медиатор должен соответствовать общим требованиям, предъявляемым к медиаторам ст. 15 комментируемого Закона. Кроме того, соблюдая принципы медиации, медиатор должен обладать независимостью и быть беспристрастным.
Напомним, независимость медиатора состоит в том, что при проведении процедуры медиации он не должен находиться под влиянием граждан, должностных лиц, государственных и иных органов, организаций, сковывающих или заранее предопределяющих то или иное его действие; не должен находиться в материальной, административной или иной зависимости от сторон спора или иных заинтересованных лиц. Беспристрастность медиатора заключается в объективном отношении ко всем спорящим сторонам, отсутствии личной заинтересованности в исходе дела.
Беспристрастность медиатора может быть подвергнута сомнению и в том случае, если последний связан отношениями родства с одним из участников дела или его представителем. Под родством мы в данном случае понимаем связь между людьми, основанную на происхождении одного лица от другого – “прямое родство” – или разных лиц от общего предка, а также на брачных семейных отношениях. К родственникам относятся дети, родители, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, деды, бабки, внуки, супруг, дяди, тети, мачеха, отчим.
Таким образом, чтобы обеспечить сторонам равное право в переговорах, а следовательно, добиться оптимально выгодного сторонам разрешения спора, медиатору необходимо сохранять беспристрастное отношение к каждой из сторон и быть независимым от кого-либо.
Например, согласно ч. 5 ст. 2 Регламента по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ избранный либо назначенный посредник дает подписку быть нейтральным, независимым и беспристрастным, соблюдать конфиденциальность в отношении информации, ставшей ему известной при проведении примирительной процедуры.
В связи с этим законодатель закрепляет положение, что если у выбранного или назначенного медиатора имеются обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, либо они возникли уже в процессе непосредственного урегулирования спора, то медиатор обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам спора. В случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор также должен сообщить об этом в указанную организацию.
Однако дальнейшие действия сторон и медиатора (после сообщения медиатора о сомнениях в своей независимости и беспристрастности) в данном Законе не регламентируются. Исходя из принципов процедуры медиации, можно сделать вывод, что медиатор, не отвечающий критериям независимости и беспристрастности по отношению к конкретному спору, не может проводить его урегулирование.
Например, в Коллегии посредников по проведению примирительных процедур данный вопрос решается следующим образом: если избранный либо назначенный посредник по какой-либо причине не может приступить к примирительной процедуре или продолжить начатую примирительную процедуру, председатель коллегии назначает другого посредника, если стороны не договорились об ином <65>. Таким образом, такой медиатор должен быть отстранен от разрешения конкретного спора и либо сторонам снова придется обратиться к другому медиатору, либо стороны вообще могут отказаться от такой формы урегулирования конфликта.
Авторы комментария: Е.В. ТИХОНОВА, М.Е. СТАРОСТИН, О.В. ЛАЗАРЕВА (2011)
Читайте далее:
