МЕДИАЦИЯ В СИСТЕМЕ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВ В ПРОЦЕССЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛ

МЕДИАЦИЯ В СИСТЕМЕ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВ В ПРОЦЕССЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В большинстве сфер бизнеса предпочтение отдается коллективным формам предпринимательства. Речь идет о создании коммерческих и в отдельных случаях некоммерческих организаций. При этом предприниматель в качестве работодателя нанимает на работу персонал, заключая с работниками трудовые договоры. Несомненно, важными для предпринимателя-работодателя являются трудовые отношения, которые нередко вызывают споры и разногласия.

Индивидуальные и коллективные трудовые споры занимают значительное место в конфликтах, имеющих правовой характер [1]. Медиация является эффективным способом защиты трудовых прав как работника, так и работодателя. Именно медиация может способствовать нахождению разумного и оптимального баланса интересов работников и работодателя и предотвращать судебные разбирательства, которые вредят репутации конкретной компании. В предпринимательских отношениях важно сохранить доброе имя компании, что гарантирует конфиденциальный характер медиации.

Медиация (от лат. mediatio) в переводе означает “посредничество, содействие третьей стороны в мирном разрешении споров”. В Федеральном законе от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” (далее – Закон о медиации) процедура медиации определена как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения (ст. 2 Закона о медиации).

   Медиация в мировой практике общепризнанно считается эффективным способом разрешения трудовых споров [2]. Так, в Канаде процедура примирения в решении трудовых споров до обращения к другим способам защиты трудовых прав установлена в качестве обязательной [3]. При этом в Канаде медиация впервые появилась именно в трудовых отношениях [4]. В США основа для дальнейшего развития института медиации также была заложена в трудовых отношениях, в связи с тем что часто возникали конфликты между образовавшимися профсоюзами и работодателями, в результате чего Правительством США было предложено привлекать Министерство труда в качестве нейтрального посредника для урегулирования разногласий сторон. В 1947 г. в рамках выполнения поставленной задачи был создан действующий и в настоящее время специальный федеральный орган – Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS) [5]. В Германии активно действует и развивается Федеральный союз медиации в экономике и сфере труда (Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt) [6], в Финляндии назначается так называемый государственный примиритель [7], а в Великобритании действует консультативная служба примирения и арбитража (Asac Codes of Practice), основной функцией которой является содействие развитию производственных отношений и предложение по просьбе конфликтующих сторон содействия в разрешении спора [8]. Согласно действующему в Южной Кореи Закону “Об урегулировании трудовых споров” система урегулирования включает примирительную процедуру, медиацию, арбитраж, экстренное урегулирование, а также добровольное урегулирование на основании соглашения между участниками спора или коллективного договора [9]. В России в настоящее время процент рассмотрения споров, вытекающих из трудовых отношений с участием медиатора, низкий <1>, тем не менее согласно российскому законодательству трудовые споры с помощью процедуры медиации разрешать возможно. Кроме того, в России действуют иные примирительные процедуры.

   Как указано в Законе о медиации, процедура медиации может применяться к спорам, возникающим из трудовых правоотношений, за исключением коллективных трудовых споров, а также трудовых споров в случае, если они затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (п. п. 2 и 5 ст. 1 Закона о медиации). Несмотря на то что именно в трудовом праве примирительные процедуры получили наиболее детальную законодательную регламентацию по сравнению с вопросами примирения в других отраслях права [10], в Трудовом кодексе Российской Федерации (далее – ТК РФ) возможность применения процедуры медиации к решению трудовых споров не предусмотрена. Между тем отдельные статьи ТК РФ посвящены иным примирительным процедурам, в частности рассмотрению трудового спора примирительной комиссией с участием посредника в трудовом арбитраже (ст. ст. 401 – 408 ТК РФ).
Отсутствие в ТК РФ нормы, посвященной медиации, не означает, что использовать ее невозможно. Как указывается в ТК РФ, каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. В Кодексе перечислены только основные способы защиты трудовых прав и свобод: самозащита работниками трудовых прав; защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами; государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; судебная защита (ст. 352 ТК РФ).

   Вероятно, подобная формулировка нормы ТК РФ предполагает наличие и других “неосновных” способов. Так, для урегулирования разногласий работодатели и работники могут воспользоваться как традиционной системой разрешения споров, регламентированной ТК РФ, так и заключить между собой соглашение и урегулировать возникшее разногласие любым альтернативным способом [11]. Было также замечено, что понятие “защита трудовых прав” включает не только указанные способы защиты, но и другие – как апробированные многолетней практикой, так и новые [12]. Один из специалистов полагает, что перечень способов защиты нарушенных трудовых прав в ТК РФ не должен быть исчерпывающим, при этом трудовые права могут быть защищены только теми способами, которые прямо указаны в федеральном законе. Автор считает, что вопрос о способах защиты трудовых прав, по существу, остался в ТК РФ неурегулированным, несмотря на наличие специального раздела, который не учитывает, например, права работодателя в области трудовых отношений [13]. В связи с этим ученые предлагают дополнить ТК РФ статьей “Способы защиты трудовых прав” [14 – 16], среди которых, по нашему мнению, должна быть указана и медиация, которая относится к числу способов защиты трудовых прав как работника, так и работодателя. Подчеркнем, что, поскольку в рамках данной статьи мы делаем акцент на защиту прав работодателей-предпринимателей, мы активно поддерживаем данное предложение. Работодатель часто нуждается в защите своих прав не менее чем работник. Неадекватными требованиями и громким скандалом работник может нанести урон репутации бизнеса, будут потеряны клиенты и потенциальные новые достойные кадры, которые не захотят устраиваться на работу в компанию, в которой так плохо относятся к работникам. Работодатель может доказать в суде свою правоту, но репутацию это не вернет. Поэтому так важны досудебные примирительные процедуры, в частности медиация. Отметим, что уволить работника по закону в настоящее время очень непросто. А предпринимательство предполагает постоянный инновационный подход, свежие идеи и, соответственно, свежие кадры. Медиатор может помочь работодателю корректно обсудить с работником, который хотя и отвечает всем формальным критериям, но не соответствует ожиданиям работодателя-предпринимателя, условия, при которых он готов написать заявление об увольнении по собственному желанию, не затаив при этом обиды.

   Медиация, согласно Закону о медиации, является альтернативной процедурой урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора. Привлечение к урегулированию разногласий третьей стороны имеет то преимущество, что посредник (арбитр) обладает навыками налаживания переговоров между сторонами, знаком с психологией разрешения разногласий, умеет организовать между сторонами взаимодействие и возможность согласования интересов сторон [17]. Привлечение к урегулированию трудовых споров квалифицированной третьей стороны гарантирует справедливость и безопасность разрешения разногласий, которое дает цивилизованные и гуманные способы к мирному сосуществованию и сохранению трудовых отношений [18].

   Как отмечалось ранее, в современном трудовом праве существуют различные варианты привлечения третьей стороны, которые, по нашему мнению, было бы целесообразно сравнить с процедурой медиации, чтобы определить место данного института в системе способов защиты трудовых прав.

   Разрешение конфликта с помощью комиссии по трудовым спорам (далее – КТС) похоже на медиацию тем, что и медиатор, и КТС привлекаются в качестве независимых арбитров по инициативе работников и (или) работодателя для решения индивидуальных трудовых споров. Различия заключаются в том, что, во-первых, КТС образуется из представителей работников и работодателя (ст. 384 ТК РФ), т.е. является внутренним органом, который так или иначе зависим от работодателя, тогда как медиатор является независимым физическим лицом (ст. 2 Закона о медиации), которое совершенно беспристрастно, и оно может не находиться в трудовых отношениях с работодателем, хотя прямого запрета на это нет. Во-вторых, решение КТС может быть приведено в исполнение в принудительном порядке судебным приставом (ст. 389 ТК РФ), а медиативное соглашение, т.е. соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации, не может быть принудительно исполнено и подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон (п. 2 ст. 12 Закона о медиации). В-третьих, перед медиатором стоит задача примирить стороны спора, а перед КТС такой задачи не стоит. Один из специалистов отмечает, что КТС в организации может играть позитивную роль только в том случае, если перед ней будет стоять основная цель – разрешить индивидуальный трудовой спор с помощью выявления и устранения причин и условий его возникновения либо путем примирения сторон [19], а другой – указывает, что существует необходимость включения в ТК РФ норм о примирительном характере деятельности КТС [18]. Пока этой нормы в ТК РФ нет, целесообразно использовать сначала процедуру медиации для примирения сторон. Кроме того, процедура медиации более выгодна как работнику, так и работодателю, чем КТС. КТС разрешает спор о праве в силу ст. ст. 381, 382, 385 ТК РФ, и исполнение ее решений в настоящее время обеспечивается принудительной силой государства (ст. 389 ТК РФ), при этом в ее составе могут оказаться некомпетентные люди. Медиатор не решает спор о праве, а лишь приводит стороны к соглашению – это более адекватный бизнес-подход.

   Таким образом, процедуры медиации и разрешения спора с помощью КТС похожи по своим задачам и сфере применения, однако различны по своей сути и могут дополнять друг друга. При этом полагаем, что медиация является более мягкой процедурой как для работника, так и для работодателя и может быть проведена до привлечения КТС. В случае если обе стороны намерены продолжать трудовые отношения и стремятся к разрешению противоречий, имеет смысл прибегнуть к помощи медиатора, так как это позволит прийти к взаимовыгодному результату, сохранить конфиденциальность в рамках рабочего коллектива и не создать прецедента независимо от итогового решения сторон, что полностью отвечает интересам работодателя, работника и бизнеса в целом. Если процедура медиации не приведет стороны к консенсусу, можно впоследствии обратиться к КТС для разрешения спора.
Согласно Закону о медиации процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам (п. 5 ст. 1 Закона о медиации), тем не менее имеет смысл сравнить медиацию также с примирительными процедурами, указанными в ТК РФ, среди которых – рассмотрение коллективного трудового спора в целях его разрешения примирительной комиссией, с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже (ст. 398 ТК РФ).

   В России рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией имеет не так много общего с процедурой медиации, кроме факта привлечения третьей стороны для разрешения конфликта. Во-первых, ТК РФ указывает на обязательность данного этапа (ст. 401 ТК РФ), тогда как медиация является сугубо добровольной процедурой и никто не может быть принужден к участию в ней. По ТК РФ стороны коллективного трудового спора не имеют права уклоняться от создания примирительной комиссии и участия в ее работе, соответственно, работодатель обязан принять участие в работе примирительной комиссии. Судебная практика складывается таким образом, что при том что работодатель не принял меры к созданию примирительных органов, это считается уклонением и, следовательно, забастовка, предпринятая работниками при таком уклонении работодателя, не признается незаконной (Определения Верховного Суда РФ от 18 апреля 2008 г. N 45-Г08-9, от 7 сентября 2007 г. N 45-Г07-18, от 7 февраля 2002 г. N 7-Г02-1). Во-вторых, примирительная комиссия формируется из представителей сторон коллективного трудового спора исходя из принципа равноправия сторон, что соответствует и международным стандартам, установленным, например, в п. 2 Рекомендации Международной организации труда (МОТ) N 92 “О добровольном примирении и арбитраже” [20], а медиатор является независимым физическим лицом. В-третьих, решение примирительной комиссии имеет для сторон этого спора обязательную силу и исполняется в порядке и сроки, которые установлены решением примирительной комиссии, а медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

   Таким образом, привлечение примирительной комиссии и привлечение медиатора схожи по своим целям и задачам, но различны по своей сути. Эти два института взаимозаменяемы и вряд ли могут дополнять друг друга. Между тем медиация была бы более выгодна для работодателя, чем участие его в примирительной комиссии. Во-первых, работодатель вряд ли станет уклоняться от данной процедуры, в отличие от участия в работе примирительной комиссии, так как для него это не является законодательно навязанной “обязаловкой”, а служит эффективным инструментом разрешения разногласий; во-вторых, медиативная процедура менее формализована, более гибкая и более отвечает интересам бизнеса, так как может быть перенесена в любой момент на другое время с учетом того, что задача медиатора – работая с каждой из сторон, найти взаимоприемлемое решение.

   Наиболее близок к институту медиации институт посредничества. В Законе о медиации термины “посредник” и “медиатор” употребляются как синонимы, в частности в самом названии Закона “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”, а также в некоторых других нормативных правовых актах <2>. Как было указано в юридической литературе, в целом использование в юридической литературе этих терминов в качестве синонимов вполне допустимо, однако следует сделать некоторые замечания [21], среди которых выделим устоявшееся использование данного термина в действующем законодательстве, в том числе в ТК РФ. Полагаем, что, если данные институты различны по своему содержанию и сфере применения, что очевидно, так как по Закону о медиации процедура медиации (посредничества) не может быть применена к коллективным трудовым спорам, а в ТК РФ непосредственно указано на возможность участия посредника в спорах такого рода, необходимо исключить термин “посредник” из Закона о медиации, так как в противном случае возникает противоречие с нормами ТК РФ.

   Отметим, что Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов высказал идею о том, что, помимо процедуры медиации, в России появится еще один альтернативный вариант урегулирования экономических споров, а именно институт судебного посредничества, суть которого будет состоять в том, что стороны спора могут получить консультацию у сотрудника аппарата суда, сотрудника, который занимается обобщением судебной практики, относительно практики конкретного суда по аналогичным спорам [22]. Судебное посредничество также будет возможно и в отношении трудовых споров [23]. В случае появления такого института возникнут вопросы о соотношении понятий “посредник” в новом качестве “судебного посредника”, “посредник” в смысле ТК РФ и “посредник” в смысле “медиатор”. В связи с этим необходимо четко разграничить данные понятия, в том числе терминологически.

   При сравнении процедуры медиации с институтом посредничества в смысле ТК РФ отметим, во-первых, что данная процедура урегулирования коллективного трудового спора является дополнительным этапом и участие посредника при урегулировании коллективного трудового спора не является обязательным, как и участие медиатора. Согласно ТК РФ стороны коллективного трудового спора могут пригласить посредника в течение трех рабочих дней после составления примирительной комиссией протокола разногласий и осуществить рассмотрение спора в срок до семи рабочих дней со дня приглашения (назначения) посредника (ст. 403 ТК РФ), а для медиатора таких жестких сроков не установлено. Во-вторых, главная функция посредника – оказание помощи сторонам в поисках взаимоприемлемого решения по урегулированию коллективного трудового спора на основе конструктивного диалога (п. 5 Постановления Минтруда России от 14 августа 2002 г. N 58 “Об утверждении Рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника” (далее – Постановление Минтруда России N 58)) и медиатор также привлекается сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора (ст. 2 Закона о медиации). В-третьих, посредником может быть любой независимый специалист, приглашаемый как сторонами, так и по рекомендации Федеральной службы по труду и занятости (п. 6 Постановления Минтруда N 58). Законодательство не исключает возможности использования в качестве посредника работника организации или обособленного структурного подразделения, в котором возник коллективный трудовой спор [24], и медиатором также может быть независимое физическое лицо, действующее на принципах беспристрастности и независимости, выбор которого может быть осуществлен самостоятельно сторонами как по взаимному согласию, так и по рекомендации или назначению организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в случае если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию (ст. ст. 3, 9 Закона о медиации). При этом медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации или субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами. Медиатор также не вправе быть представителем какой-либо стороны, оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь, осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях (п. п. 5 и 6 ст. 15 Закона о медиации), а в отношении посредника таких требований нет. В-четвертых, документы, которые определяют порядок рассмотрения трудового спора в отношении посредника (п. 9 Постановления Минтруда России N 58) и в отношении медиатора (ст. 7 Закона о медиации), являются в обоих случаях соглашением сторон. В-пятых, в отношении обоих институтов действует принцип конфиденциальности, но посредник обязан сохранять только государственную, служебную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну при осуществлении своих функций во время участия в примирительных процедурах (п. 13 Постановления Минтруда России N 58), а медиатор в принципе не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (п. 2 ст. 5 Закона о медиации), что более выгодно для работодателя-предпринимателя, заинтересованного в полной конфиденциальности переговоров. В данном случае норма относительно медиатора предполагает более строгий режим защиты информации. Что касается прав и полномочий, посредник среди прочего имеет право предлагать возможные варианты разрешения коллективного трудового спора (п. 12 Постановления Минтруда России N 58), которые, как было отмечено, не являются обязательными для сторон [25], а медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора (ст. 11 Закона о медиации).

   Таким образом, институт медиации и институт посредничества в смысле ТК РФ очень схожи. Незначительные различия касаются конкретной процедуры привлечения третьей стороны, некоторых требований в отношении субъекта проведения переговоров, режима защиты информации, а также возможности третьей стороны предложить варианты разрешения спора. В данном случае остается неясной логика законодателя – почему институт посредничества может быть отнесен к разрешению коллективных трудовых споров, а институт медиации – нет. Данный вопрос нуждается в дальнейшем изучении, в том числе с учетом практики применения, которая в настоящее время еще не сложилась.

   Заметим, что похожая ситуация, которая имела место в Южной Корее, окончилась тем, что система примирительных процедур в связи с отменой и заменой Закона об урегулировании трудовых споров Законом о профсоюзах и урегулировании трудовых отношений (Закон от 31 декабря 1996 г. N 5255) была объединена с процедурой медиации [9]. Не исключено, что такой выход был бы разумен и в нашей стране, однако не следует спешить с выводами, так как Закон о медиации еще молодой и сложно делать вывод при отсутствии практики его применения. Если говорить о минимальных преимуществах той или иной процедуры, для работодателя более предпочтительны правила менее регламентированного института медиации, тогда как для работника нет принципиальной разницы, так как обе процедуры направлены на поиск компромисса.
В заключение проведем сравнение процедур медиации и трудового арбитража. Трудовой арбитраж представляет собой временно действующий орган по рассмотрению коллективного трудового спора, который создается в случае, если стороны этого спора заключили соглашение в письменной форме об обязательном выполнении его решений сторонами коллективного трудового спора и соответствующим государственным органом по урегулированию коллективных трудовых споров на основании соответствующего решения работодателя, представителя работников и государственного органа по урегулированию коллективных трудовых споров (ст. 404 ТК РФ). Решение спора в трудовом арбитраже – это особая внесудебная третейская процедура урегулирования трудовых споров, при которой стороны трудового спора добровольно уступают право на установление условий урегулирования конфликта лицу (лицам), не участвующему (не участвующим) в конфликте. Поскольку трудовой арбитраж представляет собой независимый объективный третейский орган, в его состав не могут быть включены представители работников и работодателей, участвующих в данном споре [26]. Коллективный трудовой спор рассматривается в трудовом арбитраже с участием представителей сторон этого спора, которые принимают решение по существу коллективного трудового спора. Трудовой арбитраж создается в случаях уклонения одной из сторон коллективного трудового спора от участия в создании или работе примирительной комиссии; недостижения сторонами согласованного решения относительно кандидатуры посредника в течение трех рабочих дней; рассмотрения коллективного трудового спора между работниками и работодателями организаций, в которых законодательством Российской Федерации запрещено или ограничено проведение забастовок; недостижения согласия при рассмотрении коллективного трудового спора примирительной комиссией, если стороны в качестве следующей примирительной процедуры выбрали рассмотрение спора в трудовом арбитраже (п. 3 Рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже <3>). При этом стороны коллективного трудового спора свободны в выборе при передаче спора на рассмотрение в трудовой арбитраж. Согласно Определению Верховного Суда РФ от 16 декабря 2005 г. N 78-Г05-65 у каждой стороны, в том числе у работника, есть право не согласиться с обязательностью этих решений и, таким образом, отказаться от использования указанной процедуры разрешения коллективного трудового спора. Исключение составляют случаи, при которых в целях разрешения коллективного трудового спора не может быть проведена забастовка, тогда создание трудового арбитража является обязательным и его решение имеет для сторон обязательную силу (ч. 1 и 2 ст. 413 ТК РФ). Данная статья подтверждается судебной практикой, например Определением Верховного Суда РФ от 10 февраля 2006 г. N 74-Г06-4. В зарубежных странах также встречаются примеры принудительного арбитража. Так, в США принудительный арбитраж широко применяется для разрешения экономических трудовых споров в государственном аппарате, в сфере коммунального обслуживания, на железнодорожном и воздушном транспорте [27].

   Таким образом, медиация похожа на трудовой арбитраж только в понимании обывателя, а юридически эти две процедуры различны по своему содержанию, правовой природе и последствиям. Эти два института не противоречат друг другу, а являются дополнением или альтернативой друг другу.
Разнообразие форм и способов разрешения разногласий в трудовых отношениях обусловливается особенностями метода трудового права, для которого характерна уникальность в объединении большого разнообразия форм и способов регулирования трудовых отношений [28].

   В настоящее время в науке высказываются мнения о необходимости реформирования органов судебной системы и образования трудовых судов [29 – 35]. Специализированные трудовые суды существуют в Германии, Финляндии, Великобритании, Франции, Австрии, Бельгии, Дании, Люксембурге, Испании, Португалии, Швейцарии (в отдельных кантонах), Швеции, Норвегии, Канаде (в провинции Квебек), Новой Зеландии, Израиле [36]. Несмотря на то что некоторые отечественные авторы пессимистически оценивают возможность введения новых процедур урегулирования споров в сфере труда в обозримом будущем в виде создания, например, специализированных судов [37], полагаем, что совершенствование негосударственных способов, в частности примирительных процедур, таких как медиация, наиболее перспективно, тем более что правовая основа для медиации в трудовых спорах уже существует. В предпринимательских отношениях медиация имеет больше перспектив, чем специализированные трудовые суды. Она более динамична и позволяет легче адаптироваться к инновационному подходу предпринимательства и решать быстроменяющиеся задачи бизнеса.