Сплошь и рядом мы слышим призывы к борьбе со взяточничеством, не реже сталкиваемся с ним непосредственно. Общепринята точка зрения, в соответствии с которой взяточничество непобедимо. В то же время, например, исследователи Фонда ИНДЕМ считают, что главная проблема – не непобедимость взяточничества, а слабое понимание места и роли коррупции, в том числе и взяточничества, их причин, механизмов и последствий. Эта тема открыта, потому что взяточничество принимает катастрофические размеры, потому что по-прежнему принимаются законы, порождающие рост таких деяний, потому что даже антикоррупционные нормы по-прежнему вызывают дискуссии по их применению.
Рассмотрим более подробно некоторые проблемы и спорные вопросы, возникающие при квалификации деяний по ст. 290 (получение взятки) и ст. 291 (дача взятки) УК РФ.
Получение и дача взятки – деяния, предусмотренные главой 30 Уголовного кодекса Российской Федерации. Данная глава (преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления) включает статьи, предусматривающие ответственность за так называемые должностные преступления. Специфика должностных преступлений состоит в их особой опасности. Так, совершая указанные преступления, должностные лица нарушают принцип законности – один из основополагающих принципов деятельности должностных лиц, государственных служащих, служащих органов местного самоуправления, предусмотренный п. 2 ст. 15 Конституции РФ, причиняя тем самым ущерб правам и законным интересам граждан, обществу и государству. Кроме того, такие действия умаляют авторитет государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений в обществе, а также подрывают у граждан уверенность в защищенности их прав, порождают у них недоверие к органам власти.
Опасность взяточничества состоит также в том, что оно зачастую тесно связано с совершением других преступлений, в том числе тяжких и особо тяжких (незаконное предпринимательство, нарушение таможенных правил, мошенничество, незаконное содержание под стражей и др.).
Должностные преступления характеризуются также высокой латентностью. Из их общего количества выявляется не более 1 – 2%, а реальное уголовное наказание несут не более 0,1 – 0,2% от уровня фактических коррупционеров.
Получение взятки
Получение взятки – одно из самых опасных и распространенных видов должностных преступлений. Часть 1 ст. 290 УК РФ определяет основной состав получения взятки.
Непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, является нормальное функционирование органов государственной власти, государственной службы и органов местного самоуправления. Некоторые авторы отмечают, что возможен дополнительный объект – права и законные интересы физических и юридических лиц.
Особое значение имеет предмет получения взятки, который ст. 290 УК РФ расшифровывает как деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоды имущественного характера. При этом понятия “деньги” и “ценные бумаги” определяются в соответствии со ст. ст. 140 – 143 ГК РФ. Деньги могут являться предметом взятки как в наличной, так и в безналичной форме. Иное имущество предполагает различные дорогостоящие вещи: мебель, автомашины, антикварные изделия, аудио- и видеотехника, драгоценные металлы и камни, недвижимость, в том числе дачи и виллы за рубежом <*>. Понятие “выгоды имущественного характера” разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 (далее – Постановление Пленума ВС РФ) “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе”: “Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами”.
Однако указанные разъяснения не разрешили всех спорных вопросов относительно предмета взятки. Так, немало споров и дискуссий вызывает норма, содержащаяся в ст. 575 ГК РФ, которая устанавливает запрет дарения, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 5 МРОТ государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Некоторые авторы предположили, что 5 МРОТ – это и есть граница, отделяющая подарок от взятки. Такая точка зрения представляется небесспорной. Во-первых, потому, что не учитывает положения Закона об основах государственной службы, согласно ст. 11 которого государственный служащий не вправе получать от физических и юридических лиц вознаграждения, связанные с исполнением должностных обязанностей. Таким образом, запрет распространяется и на обычные подарки. Во-вторых, потому, что ст. 575 ГК РФ устанавливает запрет дарения (односторонняя безвозмездная сделка), а взятка предполагает выполнение встречного обязательства. Таким образом, ст. 575 ГК РФ регулирует какие-то другие ситуации, но к взятке применяться эти правила не могут.
Также дискуссионным остается вопрос: должно ли квалифицироваться по ст. 290 УК РФ предоставление должностному лицу сексуальных услуг? Некоторые авторы полагают, что взятка в этом случае присутствует только тогда, когда подкупающий оплачивает услуги проститутки. Вместе с тем, например, П.С. Яни считает, что указанная точка зрения является необоснованным сужением сферы действия норм о взяточничестве и утверждает, что не криминализированы лишь те ситуации, если услуга не имела стоимости.
Наиболее предпочтительной представляется точка зрения, в соответствии с которой Пленум Верховного Суда РФ, указывая на выгоды или услуги имущественного характера, имел в виду действия, которые носят легальный характер и могут быть признаны услугами с точки зрения гражданского законодательства (так, как, например, определяются понятия денег и ценных бумаг). Кроме того, в п. 16 Постановления Пленума ВС РФ указано: “Любой переданный предмет или оказанные услуги должны получить денежную оценку на основании действительной стоимости предмета, цен, расценок или тарифов за услуги, сложившихся в данной местности или действовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии – на основании заключения экспертов” (п. 16). Без сомнения, Пленум в данном случае имеет в виду только легальные услуги (сложно представить, каким образом будут получать денежную оценку действия проституток).
Объективную сторону получения взятки составляет получение взятки лично должностным лицом или через посредника за определенные действия (бездействие) в интересах взяткодателя. В соответствии со статьей 290 УК РФ действия взяткополучателя могут быть выражены в следующих формах:
– действия (бездействие), которые входят непосредственно в круг служебных полномочий должностного лица, а также незаконные действия (противоправное бездействие) должностного лица. Служебные полномочия должностного лица предусмотрены его компетенцией. В Постановлении Пленума Верховного Суда N 6 разъясняется, что “под действиями (бездействием) должностного лица, которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен или обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями, а под незаконными действиями должностного лица – неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения” (п. 10). Например, предусмотрены сроки сдачи бухгалтерской отчетности. Однако если эти сроки пропущены, то налоговый инспектор за взятку принимает отчетность “задним” числом;
– способствование в силу своего должностного положения определенным действиям (бездействию) других должностных лиц. В данном случае виновный использует свое положение и служебные связи, чтобы необходимые действия (бездействие) были совершены третьим лицом. При этом третье лицо в соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ (п. 4) также является должностным. Необходимо отметить, что использование должностным лицом личных или родственных отношений в том случае, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование служебного положения;
– общее покровительство и попустительство по службе. Как правило, общее покровительство подразумевает благосклонное отношение должностного лица к тому, в чьих интересах было вручено вознаграждение. При этом конкретные действия должностного лица могут не оговариваться, а само вознаграждение может вручаться не один раз, а на протяжении определенного периода времени. Так, например, в Нижегородской области государственный налоговый инспектор признан виновным в получении взятки от частного предпринимателя Б. за общее покровительство и попустительство по службе. Б. решил дать взятку, чтобы с помощью инспектора избежать в будущем ответственности за возможные нарушения налогового законодательства. Попустительство по службе включает, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия (п. 4 ПП ВС РФ N 6).
В теории уголовного права существует мнение, что обязательным признаком состава получения взятки является связь между указанными выше действиями и фактом получения взятки, а именно – взятка является условием, при наличии которого должностным лицом будут совершены соответствующие действия (бездействие). Представляется, что наиболее предпочтительной является точка зрения, в соответствии с которой обусловленности взятки не требуется и поэтому должностное лицо виновно во взяточничестве и в том случае, если, принимая взятку, оно вовсе на нее не рассчитывало и знанием о ней не руководствовалось. Нередко специально подчеркивается, что не требуется также предварительной договоренности между взяткодателем и взяткополучателем.
Рассматривая объективную сторону получения взятки, нельзя также не обратить внимание на такую ее составляющую, как время получения взятки. Пленум ВС РФ определяет (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ), что ответственность за взяточничество наступает независимо от того, вручена взятка до или после совершения действия (бездействия) в интересах взяткодателя. Таким образом, ст. 290 УК РФ предполагает ответственность как за взятку-подкуп, так и за взятку-вознаграждение.
Объективная сторона, как указывалось выше, состоит в получении взятки лично или через посредника. Посредником является лицо, которое заменяет взяткополучателя и непосредственно принимает предмет взятки. Ответственность посредника наступает лишь в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ, при этом необходимо учитывать конкретные обстоятельства по делу (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ). Пленум разъясняет, что если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки (п. 9). Определяя термин “близкое лицо”, необходимо принимать во внимание Постановления Пленума ВС РФ от 04.05.90 N 3 “О судебной практике по делам о вымогательстве” и от 27.01.99 N 1 “О судебной практике по делам об убийстве”.
Субъектом получения взятки является должностное лицо, понятие и признаки которого раскрываются в примечании к ст. 285 УК РФ. В литературе отмечается, что именно указанное примечание имеет первоочередное значение для констатации признаков субъекта получения взятки, а не реестры государственных должностей, поскольку факт пребывания лица на какой-либо из должностей, включенных в такие реестры, не превращает это лицо в должностное в смысле указанного примечания.
Ключевыми в Примечании к ст. 285 УК РФ являются такие понятия, как “организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции”. Первые Пленум ВС РФ определяет как руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организация труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. Ко вторым могут быть отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, иные полномочия. Так, например, медицинский работник, являясь дежурным врачом в больнице – муниципальном учреждении, руководит участком работы, принимает в рамках своих полномочий значимые решения, т.е. признается должностным лицом.
Пленум ВС РФ также подчеркивает, что лица, исполняющие профессиональные или технические обязанности в государственных органах или органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях, не являются субъектами получения взятки. В связи с этим возникает немало вопросов, а именно: являются ли функции преподавателей государственных учебных заведений, получающих вознаграждение за положительные оценки при приеме зачетов и экзаменов, должностными или профессиональными? На практике уголовные дела возбуждаются и в отношении преподавателей, на которых возложены обязанности по единоличному приему экзаменов и зачетов. Так, например, прокуратурой ЗАО г. Москвы возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 290 УК РФ в отношении преподавателя одного из московских вузов, который, являясь должностным лицом, получил взятку от студентки за сдачу экзамена.
Часть 2 ст. 290 УК РФ предусматривает в качестве квалифицирующего обстоятельства получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие). Пленум Верховного Суда РФ (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ) разъяснил, что незаконные действия должностного лица предполагают неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения. Таким образом, действия должностного лица могут быть преступными, например, должностной подлог. В данном случае не требуется совершения этих действий для квалификации содеянного как получение взятки, однако, если незаконные действия были совершены, то должностное лицо подлежит ответственности по совокупности преступлений. Действия должностного лица могут и не содержать в себе признаков преступления, но в то же время быть противоправными или противоречить интересам службы. В данном случае дополнительной квалификации не требуется, однако иная ответственность (гражданско-правовая, дисциплинарная) не исключается.
Часть 3 ст. 290 УК РФ предусматривает в качестве особо квалифицирующего обстоятельства получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а также главой органа местного самоуправления. В соответствии с п. 2 и п. 3 примечания к ст. 285 УК РФ перечень таких должностных лиц устанавливается Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, конституциями и уставами субъектов Российской Федерации. Однако в теории и практике уголовного права существует мнение, что понятие субъекта, предусмотренное ч. 3 ст. 290 УК РФ недостаточно четко определено в законодательстве и нуждается в дальнейших уточнениях, поскольку на практике п. 2 и п. 3 примечания к ст. 285 УК РФ нередко толкуются произвольно. Так, например, по ч. 3 ст. 290 УК РФ квалифицировалось получение взятки старшим следователем следственного отдела РОВД. Следователь прокуратуры расценил действия следователя милиции как действия, совершенные лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации.
Особо квалифицирующие признаки предусмотрены также частью 4 рассматриваемой статьи. Для понимания такого из них, как получение взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, необходимо обратиться к ст. 35 УК РФ. Пленум ВС РФ разъясняет, что в группе лиц по предварительному сговору могут участвовать два и более должностных лица, которые заранее договорились о совершении преступления, при этом неважно, какая сумма получена каждым (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ). Участниками организованной группы могут быть не только должностные лица, а оконченным преступление считается с момента принятия взятки одним из должностных лиц.
Пункт 15 Постановления Пленума ВС РФ определяет вымогательство как требование должностного лица дать взятку либо передать незаконное вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку. То есть вымогательство может выражаться в открытом требовании должностного лица. Так, например, П., занимая должность начальника таможенного поста, то есть будучи должностным лицом, распорядился о перемещении бланков паспортов транспортных средств (ПТС) вместе с журналом их учета и регистрации для хранения в сейф своего служебного кабинета. Используя это обстоятельство, под угрозой создания препятствий в выдаче этих бланков при таможенном оформлении автомашин стал требовать от участника внешнеэкономической деятельности вознаграждение за каждый полученный на таможенном посту ПТС.
Вымогательство может выражаться и в завуалированном требовании (постановка гражданина в такие условия, при которых он вынужден дать взятку). Например, организация предоставляет в лицензирующий орган пакет документов, необходимый для получения лицензии, однако инспектор намеренно затягивает время, предъявляет новые требования в отношении документов (в течение этого времени организация не может осуществлять соответствующую деятельность), вынуждая руководителя организации искать возможность заинтересовать инспектора в более быстром решении вопроса.
Необходимо также обратить внимание, что угроза со стороны взяткополучателя совершить в отношении взяткодателя законные действия (в том числе и ущемляющие его интересы) не может рассматриваться как вымогательство. Не являются также вымогательством действия должностного лица в следующем случае. Заместитель директора фирмы К. обратился в отдел нежилых помещений муниципалитета с просьбой сдать в аренду первый этаж здания, где расположено муниципальное учреждение, для организации там магазина. Начальник отдела отказал в просьбе, мотивируя свое решение отсутствием у фирмы ряда необходимых документов. Чтобы аренда была разрешена, К. передал начальнику отдела 1000 долларов. Поскольку К. хотел получить неположенное, то есть его интерес не был ни законным, ни правоохраняемым, поэтому требование начальника отдела нельзя считать вымогательством.
Дача взятки
Основной состав дачи взятки определяет ст. 291 УК РФ. Необходимо отметить, что некоторые элементы состава дачи взятки совпадают с элементами состава получения взятки (объект, предмет). Поэтому остановимся на некоторых особенностях данного состава преступления.
Статья 291 УК РФ предусматривает гораздо меньший размер ответственности и меньшее количество квалифицирующих признаков. Это объясняется, вероятно, тем, что субъектом данного преступления может являться не только должностное лицо (субъектом дачи взятки может быть физическое лицо, достигшее 16 лет), а значит, и общественная опасность данного преступления ниже, чем получения взятки. Более того, некоторые авторы вообще ставят вопрос иначе: “Дача взятки – преступление или крайняя необходимость?”. Другие авторы не соглашаются с такой точкой зрения и отмечают, что напрасно взяткодателя считают иногда невинным существом, вынужденным платить, поскольку “в реальной жизни обе стороны вступают в сговор с целью обмана общества, нанесения вреда частной торговле, растраты ресурсов, торможения развития, а зачастую и усиления людских страданий”.
Представляется, что ученые в приведенных высказываниях смотрят на ситуацию с разных точек зрения: в первом случае имеются в виду “вынужденные” люди, стремящиеся хоть как-то “защитить” свои права (на жизнь, на труд и т.д.), во втором случае имеются в виду “бизнесмены”, желающие извлечь выгоду любым путем. И, безусловно, крайними методами (например, исключением рассматриваемой нормы из УК РФ) проблемы не решить. С взяточничеством можно бороться только в комплексе с решением других насущных проблем, не умаляя при этом общественной опасности предусмотренных Уголовным кодексом деяний, в том числе и дачи взятки.
Объективная сторона дачи взятки включает передачу должностному лицу лично или через посредника предмета взятки. Действия посредника квалифицируются со ссылкой на ст. 33 УК РФ. В науке уголовного права нередко возникают дискуссии относительно правомерности исключения отдельной нормы, предусматривающей ответственность за посредничество.
Так, ряд авторов предполагают, что это затруднило квалификацию подобного рода действий. Другие, напротив, считают такое исключение обоснованным. Более предпочтительной представляется вторая точка зрения, поскольку ответственность посредников в данном случае не исключается, а определяется с учетом конкретных обстоятельств дела, исходя из характера и степени фактического участия каждого из них в совершении преступления.
Статья 291 УК РФ в действующей редакции предполагает только один квалифицирующий признак: дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействие). Если взяткодатель, передавая должностному лицу предмет взятки, склоняет его к совершению другого преступления, содеянное должно квалифицироваться по совокупности как дача взятки (ч. 2 ст. 291 УК РФ) и соучастие в совершении соответствующего преступления.
Рассматриваемая статья имеет очень важное примечание, которое закрепляет два основания освобождения от уголовной ответственности: вымогательство взятки со стороны должностного лица и добровольное сообщение взяткодателя о даче взятки в орган, имеющий право возбудить уголовное дело (перечень таких органов определяется в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством). По смыслу примечания, при вымогательстве взятки взяткодатель освобождается от уголовной ответственности вне зависимости от того, сообщил ли он органам правопорядка о вымогательстве и даче взятки добровольно или об этом стало известно иначе.
Добровольное сообщение представляет собой вид деятельного раскаяния (ст. 75 УК РФ). Пленум ВС РФ (Постановление Пленума ВС РФ) разъяснил, что сообщение должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Некоторые дискуссии вызывает вопрос о том, должно ли изобличенное по отдельному факту дачи взятки лицо нести уголовную ответственность за иные факты дачи им взяток другим должностным лицам, о которых оно сообщило добровольно в ходе следствия. Более предпочтительной представляется точка зрения, в соответствии с которой (учитывая стимулирующий позитивное поведение характер примечания к ст. 291 УК РФ) уголовная ответственность за факты дачи взяток, охваченные добровольным сообщением, не наступает.
Рассматривая спорные вопросы, возникающие при квалификации деяний по ст. 290 и ст. 291 УК РФ, необходимо также обратить внимание на следующее. Существует мнение, что на практике нередко деяния, которые квалифицируются как получение – дача взятки, более справедливо квалифицировать как мошенничество. В подтверждение указанной точки зрения приводится следующий пример: сотрудник милиции потребовал и получил деньги от привлекаемого к уголовной ответственности, пообещав ему, что прокурор не применит к нему меру пресечения в виде заключения под стражу, заранее зная, что обвиняемому будет избрана другая мера пресечения – подписка о невыезде. При задержании получателя денежного вознаграждения с поличным, первоначально прокуратурой было возбуждено уголовное дело по п. п. “б”, “г” ч. 4 ст. 290 УК РФ, однако в ходе предварительного следствия действия задержанного были квалифицированы как мошенничество и злоупотребление должностными полномочиями. Указанную точку зрения трудно признать бесспорной по следующим основаниям. Мошенничество представляет собой хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ч. 1 ст. 159 УК РФ). Таким образом, обманутый (например, собственник, лишенный мошенником имущества) признается в соответствии со ст. 159 УК РФ потерпевшим. То есть, в приведенном выше примере, исходя из окончательной квалификации, фактически взяткодатель (ведь он осознавал, что дает сотруднику милиции – должностному лицу – деньги за выполнение им определенной услуги) признается потерпевшим. Кроме того, суть обмана при мошенничестве состоит в том, что у собственника имущества посредством сообщения ложных сведений создается иллюзия законности передачи имущества или иллюзия наличия законных оснований для передачи имущества мошеннику. Можно ли говорить, что в рассматриваемой ситуации изначально присутствовала даже иллюзия законности, ведь тогда по логике привлекаемый к уголовной ответственности внешне вполне законно передавал сотруднику милиции деньги за то, чтобы тот посодействовал в изменении меры пресечения?!
Общепринята точка зрения, в соответствии с которой ст. 304 УК РФ “Провокация взятки” и получение – дача взятки являются смежными составами преступлений. Однако в литературе высказывается мнение, что “провокация взятки” и получение – дача взятки не просто являются смежными составами, более того, провокация сильно осложняет, если не исключает применение ст. 290 УК РФ. Объясняется это прежде всего тем, что доказать согласие должностного лица на получение взятки в большинстве случаев практически невозможно. Кроме того, “искусственность” является оценочным признаком, поэтому может зависеть не от содержания материалов уголовного дела, а, например, от уровня должностного положения лица и его связей. Фактически получается замкнутый круг, особенно учитывая то, что нередко возникают дискуссии по поводу соотношения оперативного эксперимента и состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ.
Несмотря на то что особая общественная опасность взяточничества не вызывает сомнений, что существует множество научных работ, исследований и публикаций на эту тему, остается много спорных, нерешенных вопросов в области уголовно-правовой характеристики взятки, что является серьезным препятствием на пути к снижению уровня коррупции в целом и взяточничества в частности.
Российская академия правосудия.
