Комментарий к статье 15: Требования к медиаторам

2. В части второй комментируемой статьи законодатель закрепляет основные требования, предъявляемые как к непрофессиональным медиаторам, так и к профессионалам.
К непрофессиональному медиатору законом устанавливаются следующие требования:
– достижение восемнадцатилетнего возраста;
– наличие полной дееспособности;
– отсутствие судимости.
По достижении 18 лет лицо становиться совершеннолетним и получает полную дееспособность. Под дееспособностью в гражданском законодательстве понимается способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (ч. 1 ст. 21 ГК РФ). Еще одно требование – это отсутствие судимости. Как указывает А.И. Рарог, судимость является завершающим этапом реализации уголовной ответственности и представляет собой такое правовое состояние лица, которое создано фактом осуждения его за совершение преступления к какому-либо наказанию и связано с наступлением для него определенных неблагоприятных социальных и уголовно-правовых последствий. В соответствии с ч. 1 ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Судимость означает официальное удостоверение факта осуждения лица за определенное преступление и сопряжена с некоторыми элементами ограничения прав этого лица, в том числе и социального характера. Так, к социальным последствиям судимости можно, соответственно, отнести запрет на выполнение определенных трудовых функций, в том числе на осуществление деятельности медиатора.
Из вышеописанного следует, что требования, предъявляемые законодателем к непрофессиональному медиатору, незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, даже не имея специальной подготовки.
Однако заметим, что в отношении деятельности медиаторов-непрофессионалов законодатель вводит некоторые ограничения. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 16 комментируемого Закона они не имеют права проводить процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации – в этом случае она может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе (см. комментарий к указанной статье). К тому же согласно ч. 1 ст. 30.1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе” реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации, не прошедших соответствующего профессионального обучения и не имеющих подтверждающих такое обучение документов, выданных соответствующей некоммерческой организацией, осуществляющей подготовку медиаторов, не допускается.
Таким образом, осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе может любое совершеннолетнее лицо, способное приобретать и осуществлять права, способное нести ответственность за свои поступки и не имеющее судимости. Медиатор-непрофессионал не имеет права проводить судебную медиацию и рекламировать свою деятельность.
Несколько другие требования в законе предъявляются профессиональным медиаторам. При этом комментируемая статья отсылает нас к ст. 16, устанавливающей требования к лицам, осуществляющим деятельность медиатора на профессиональной основе. Согласно указанной статье профессиональный медиатор должен соответствовать следующим требованиям:
– достижение двадцатипятилетнего возраста;
– наличие высшего профессионального образования;
– прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.
Подробнее данные требования будут рассмотрены в комментарии к соответствующей статье. Однако сейчас следует заметить, что к профессиональным медиаторам законодатель предъявляет более строгие требования. В то же время в их перечень не включены требования о наличии полной дееспособности и отсутствии судимости. Думается, что законодатель все же подразумевает их наличие, ведь получение высшего профессионального образования как минимум подразумевает полную дееспособность лица, к тому же данные требования дополняются в локальных актах организаций, обеспечивающих деятельность по проведению процедуры медиации.

3. Вне зависимости от того, на профессиональной или непрофессиональной основе осуществляется деятельность медиатора, эта деятельность не является предпринимательской. Данное положение закреплено в части третьей комментируемой статьи.
В гражданском законодательстве под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ). Закон признает право на занятие предпринимательской деятельностью за каждым гражданином России. Особенности предпринимательской деятельности заключаются в том, что она должна осуществляться на риск самого предпринимателя и имеет своей целью систематическое получение прибыли. Следовательно, законодатель, указывая на то, что деятельность медиатора не является предпринимательской, подразумевает, что ее осуществление не должно иметь своей целью систематическое получение прибыли. Таким образом, с медиатора снимается личная заинтересованность в разрешении конфликта, ведь ее наличие у медиатора противоречило бы основным принципам проведения процедуры медиации.

4. Рассмотрим следующий возникающий в связи с этим вопрос: может ли лицо, осуществляющее деятельность медиатора, быть индивидуальным предпринимателем?
В соответствии с частью четвертой комментируемой статьи лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность. Прямого указания на то, что медиатор не может быть индивидуальным предпринимателем, в Законе нет. Следовательно, справедлив вывод, что предпринимательская деятельность является той деятельностью, которую могут осуществлять медиаторы; другими словами, индивидуальный предприниматель помимо своей основной деятельности вправе оказывать услуги по проведению процедуры медиации.
Кроме этого, медиаторы могут осуществлять любую иную деятельность, прямо не запрещенную законом. Например, функции медиатора могут осуществляться адвокатом. Об этом говорится, в частности, в выписке из протокола заседания Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга N 8 от 14.09.2010.
Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. В соответствии с комментируемым Законом лицо, осуществляющее функции медиатора, не заключает трудовой договор со спорящими сторонами и, следовательно, не имеет работодателя, вследствие чего не может быть отнесено к категории лиц, выполняющих трудовые функции по трудовому договору (контракту).
При таких обстоятельствах, как отмечается Советом Адвокатской палаты Санкт-Петербурга, адвокат, занимающийся медиативной деятельностью, не нарушает требования п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ. Таким образом, толкование норм Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ и комментируемого Закона во взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Однако следует заметить, что при этом он не может быть представителем какой-либо стороны или оказывать ей юридическую, консультационную или иную помощь.

5. Однако медиаторы могут осуществлять не все виды деятельности, существуют некоторые ограничения. Так, в соответствии с частью пятой комментируемой статьи медиаторами не могут быть лица, замещающие:
– государственные должности Российской Федерации,
– государственные должности субъектов Российской Федерации,
– должности государственной гражданской службы,
– должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.
В настоящее время правовые и организационные основы государственной службы определяются Федеральным законом от 27.05.2003 N 58-ФЗ “О системе государственной службы Российской Федерации”. Под государственной службой РФ в нем понимается профессиональная служебная деятельность граждан РФ по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ, а также полномочий лиц, замещающих государственные должности РФ и субъектов. Система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы:
– государственная гражданская служба;
– военная служба;
– правоохранительная служба.
Федеральная государственная служба – это профессиональная служебная деятельность граждан по обеспечению исполнения полномочий Российской Федерации, а также полномочий федеральных государственных органов и лиц, замещающих государственные должности РФ. При этом военная служба и правоохранительная служба являются видами исключительно федеральной государственной службы. Таким образом, к государственным должностям относятся также должности в правоохранительных органах и военные должности. Следовательно, лица, занимающие должности в правоохранительных органах, и военные не могут быть медиаторами.
Государственная гражданская служба подразделяется на федеральную государственную гражданскую службу и государственную гражданскую службу субъекта РФ. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ “О государственной гражданской службе Российской Федерации” государственные должности РФ и государственные должности субъектов РФ – должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов РФ. Согласно ст. 13 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ гражданским служащим является гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта РФ.
Основы муниципальной службы определяются Федеральным законом от 02.03.2007 N 25-ФЗ “О муниципальной службе в Российской Федерации”. В соответствии с п. 1 ст. 2 указанного Закона муниципальная служба – это профессиональная деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы, замещаемых путем заключения трудового договора (контракта). Нанимателем для муниципального служащего является муниципальное образование, от имени которого полномочия нанимателя осуществляет представитель нанимателя (работодатель). Муниципальный служащий также не может быть медиатором. Однако следует отметить, что муниципального служащего следует отличать от лиц, выполняющих обязанности по техническому обеспечению деятельности органов местного самоуправления, избирательных комиссий муниципальных образований, которые не замещают должности муниципальной службы и не являются муниципальными служащими (ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ).
Государственные служащие, служащие субъектов РФ, а равно и лица, замещающие должности муниципальной службы, получают за исполнение своих обязанностей денежное содержание, выплачиваемое за счет средств соответствующего бюджета. Кроме того, указанные лица являются носителями публичной власти и, соответственно, гарантами общественных интересов публично-правового характера. Медиация же, как мы уже выяснили, применима для разрешения конфликтов в области частных интересов, и один из основных ее принципов – это конфиденциальность. В связи с этим вполне логично, что лицо, относящееся к указанной категории лиц (т.е. носитель публичной власти), не может быть медиатором.

6. В части шестой комментируемой статьи законодатель продолжает развивать основные принципы медиации, а именно принцип независимости и беспристрастности медиатора, принцип равноправия сторон и принцип конфиденциальности. Развитие этих принципов выражается в ряде запретов. Так, медиатор не имеет права:
– быть представителем какой-либо стороны;
– оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
– осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
– делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.
Если, допустим, медиатор будет представителем одной из сторон спора, то тем самым нарушится принцип равноправия сторон. Кроме того, у медиатора как представителя одной из сторон появляется личная заинтересованность в исходе дела. Таким образом нарушается независимость и беспристрастность медиатора. Схожим образом будут обстоять дела и в том случае, если медиатор станет оказывать одной из сторон юридическую, консультационную или иную помощь. Указанные принципы процедуры медиации нарушаются и в том случае, если у медиатора имеется личная заинтересованность в разрешении спора или он является родственником одной из сторон. Во всех этих случаях медиатор согласно ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона незамедлительно обязан сообщить о наличии обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, спорящим сторонам или, в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию (см. комментарий к указанной статье).
Запрет на публичные заявления по существу спора без согласия сторон направлен на закрепление и развитие принципа конфиденциальности. Основные положения принципа конфиденциальности раскрываются в ст. 5 комментируемого Закона. В данной же статье законодатель добавляет запрет на публичные заявления медиатора по существу спора. Это означает, что медиатор без согласия сторон не имеет права разглашать (в том числе через СМИ) неопределенному кругу лиц информацию, полученную от спорящих сторон и ставшую ему известной в ходе проведения примирительной процедуры.

7. В части седьмой исследуемой статьи законодатель закрепляет возможность предъявления дополнительных требований к кандидатуре медиатора, в том числе к кандидатуре медиатора, осуществляющего свою деятельность на профессиональной основе. Указанные требования могут устанавливаться как соглашением самих спорящих сторон, так и правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
Данная норма направлена на то, чтобы по возможности более оптимально учитывать особенности того или иного конфликта и сферы его возникновения. Так, например, стороны, заключающие договор в области строительства, вероятнее всего, предпочтут, чтобы в случае возникновения между ними спора этот конфликт разрешал бы медиатор, знающий специфику данной сферы.
Организации, обеспечивающие проведение процедуры медиации, также уполномочены устанавливать дополнительные требования к медиаторам.
Например, в ст. 6 Положения о Коллегии посредников (медиаторов) при ТПП Нижегородской области закрепляется, что состав посредников (медиаторов) коллегии формируется из физических лиц, соответствующих требованиям, установленным Положением о судьях, посредниках, ответственном секретаре Центра третейского разбирательства и посредничества при ТПП Нижегородской области. Данный локальный акт отсылает нас к другому локальному акту, в котором и отражаются основные требования Коллегии посредников при ТПП Нижегородской области к медиаторам. Так, согласно ч. 1 ст. 3 указанного Положения посредником может быть гражданин Российской Федерации, достигший 25-летнего возраста, имеющий высшее образование, стаж трудовой деятельности не менее двух лет, обладающий полной дееспособностью, не имеющий судимости и давший согласие на выполнение функции посредника. Как мы видим, к основным требованиям, предъявляемым к медиаторам, установленным комментируемым Законом, Положение о судьях, посредниках, ответственном секретаре Центра третейского разбирательства и посредничества при ТПП Нижегородской области добавляет стаж трудовой деятельности не менее двух лет.

В Положении о коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП Краснодарского края, напротив, не закрепляются дополнительные требования к медиаторам: состав членов коллегии формируется из физических лиц, соответствующих требованиям, установленным федеральным законом, обладающих знаниями и квалификацией, необходимыми для проведения примирительной процедуры в качестве посредника (медиатора) (ст. 5 указанного Положения). Однако указывается условие льготного принятия медиатора в состав Коллегии посредников при ТПП Краснодарского края: проведение лицом не менее двадцати подтвержденных примирительных процедур (ч. 2 ст. 5 указанного Положения).
Как мы видим, возможность предъявления дополнительных требований к медиатору со стороны организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации, и тем более спорящих сторон не всегда используется. Однако необходимость ее законодательного закрепления не вызывает сомнений.