Комментарий к статье 3: Принципы проведения процедуры медиации №93-ФЗ

Как отмечает А.В. Вишневская, добровольность выражается в том, что:
– ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации;
– выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию – личное дело каждого участника;
– согласие с результатом процесса медиации также сугубо добровольно;
– стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой, как судьи или арбитры, которые, конечно, не обладают полными сведениями и представлениями обо всех фактах и подоплеке сторон и спора;
– услуги того или иного медиатора на какой-то части процесса или в течение всей процедуры принимаются обеими сторонами также добровольно.

Следовательно, рассматриваемый нами принцип добровольности включает в себя указанные выше параметры и должен им соответствовать.
В Российской Федерации действующее законодательство не предусматривает возможность направления сторон к медиатору для проведения информационных встреч по инициативе суда либо одной из сторон. Однако в зарубежных правопорядках существует иной подход.
Карл Маки заметил: “В США и в Англии существует обязательная досудебная медиация, иначе крайне трудно сделать эту процедуру популярной. Добровольной она может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. И у нас, в Англии, спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы”.

В Великобритании альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 года они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда. В 1996 г. Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения споров. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным. При направлении дела на АРС учитываются размер иска и стоимость его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если расходы превышают цену иска, целесообразно постановление об АРС. По данным Центра разрешения споров, количество дел, по которым применялось посредничество, выросло с 192 дел в 1997 году до 257 дел в 1999 году.

В 1999 году по реформе Лорда Вулфа было введено более широкое применение АРС. Суд имеет право приостановить процедуру до тех пор, пока спор не будет разрешен с использованием альтернативных методов. В последующем проводится оценка материальных и временных издержек на разрешение спора. При необоснованном отказе от обращения к альтернативным способам к стороне могут быть применены санкции.

В Соединенных Штатах процедура альтернативного разрешения споров хорошо известна даже обыкновенному гражданину, и некоторые называют ее чудодейственным лекарством, способным вылечить юридическую систему США. Более половины штатов сейчас поощряют или требуют обязательного обращения в третейский суд и к посредничеству с целью сокращения количества незавершенных дел и скорейшего вынесения решений.

В качестве факторов, стимулирующих развитие медиации в Российской Федерации, Пол Рэндольф отметил, что “если стороны не будут принуждаться (российскими судами и правительством – прим. авт.) к медиации на деле, медиация так и останется “бедным родственником” судебного правосудия. Если стороны в какой-то степени не будут вынуждены начать подобный процесс – медиация будет применяться только в небольшом количестве дел”.

Однако существуют и противоположные мнения. К примеру, ряд авторов полагают, что понуждение к медиации со стороны государства не принесет ожидаемый эффект. Данный тезис подтверждается результатами зарубежной практики. Так, в отчете Министерства юстиции Англии и Уэльса, опубликованном в 2007 г., приведен сравнительный анализ двух программ судебной медиации, реализованных на базе Центрального Лондонского суда графства:

– программы добровольной медиации, действующей с 1996 г. (VOL);
– экспериментальной программы “квазиобязательной” медиации (ARM), которая проводилась в суде с апреля 2004 г. по март 2005 г.
Программа добровольной медиации заключалась в том, что после поступления искового заявления всем указанным в нем лицам рассылалась информация о медиации с предложением принять участие в примирительной процедуре. Решение об обращении к медиатору стороны принимали самостоятельно. Процедура проводилась в специально отведенном для этого кабинете в здании суда в течение трех часов, как правило, после завершения судебных процессов. За проведение медиации каждая из сторон уплачивала пошлину в размере 100 фунтов стерлингов.
Программа “квазиобязательной” медиации предполагала автоматическое направление сторон на медиацию судом на основании случайной выборки 100 дел в месяц. При этом стороны имели возможность отказаться от участия в примирительной процедуре. В этом случае дело возвращалось обратно судье для рассмотрения по существу. Однако при необоснованном и немотивированном отказе от медиации суд мог взыскать все судебные расходы со стороны, выигравшей дело. По сути это был первый проект в Англии, в котором медиация инициировалась судом. Прототипом для программы ARM являлся проект обязательной медиации, успешно реализованный в канадской провинции Онтарио.

В результате анализа программ исследователями были сделаны следующие наблюдения:
1) при отсутствии неблагоприятных последствий (в виде взыскания судебных расходов за необоснованный отказ от участия в процедуре медиации) общее количество обращений к медиатору снижается;
2) увеличение числа обращений к медиатору (связанное с угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий) влечет снижение процента урегулированных дел;
3) обязательная медиация менее эффективна, чем добровольная.
Опрос участников программ и медиаторов показал, что основными причинами завершения процедуры медиации без заключения соглашения были непримиримость оппонентов и отсутствие желания договариваться, невысокий уровень профессионализма медиатора, а также нехватка времени на проведение примирительной процедуры. Медиаторы, задействованные в судебных программах, также отмечали, что успешное завершение медиации во многом зависело от желания сторон вести переговоры и искать компромиссные решения, от содействия представителей сторон, навыков посредников и поддержки суда.
Обеспечение действия принципа добровольности является одной из обязанностей медиатора, так как он обязан удостовериться, что стороны добровольно участвуют в медиативном процессе, в противном случае процедура не может продолжаться.
Следует отметить, что медиатор вправе отказаться от вступления в примирительную процедуру или от ее продолжения. Для этого он может письменно направить заявление о завершении медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения.
Принцип конфиденциальности также является базовым для процедуры медиации. Как отмечает П. Штепан, конфиденциальность выражается во взаимной договоренности и сторон, и медиатора не разглашать происходившее во время процесса. На сегодняшний день смысл данного принципа легально раскрывается в ст. 5 комментируемого нами Закона. Так, согласно указанной статье медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон. Исключение могут составлять случаи, непосредственно предусмотренные российским законодательством, а также случаи, когда сами стороны договорились об ином, т.е. в своем соглашении предусмотрели возможность обнародования такой информации.

По отношению к принципу конфиденциальности, с точки зрения С.С. Колобашкиной, в законодательстве существуют противоречия. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (ч. 2 ст. 5 комментируемого Закона). Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином (ч. 4 ст. 5 комментируемого Закона). Такое правовое регулирование вступает в противоречие с нормами о статусе свидетеля, что особенно ярко видно на примере уголовного судопроизводства (ст. 56 УПК РФ) и может являться основанием для применения соответствующей нормы материального уголовного права – ст. 308 УК РФ. В рамках существующего правового регулирования нарушения законодательства не будет только в случае, если медиатор является адвокатом.

Подробнее данный принцип будет проанализирован при комментировании ст. 5 исследуемого Закона.
Принцип сотрудничества является новеллой в российском законодательстве. В русском языке сотрудничество означает совместную деятельность. Следовательно, в соответствии с данным принципом стороны с помощью медиатора должны найти совместное решение возникшего конфликта. При этом необходимо заметить, что медиатор является только организатором процесса переговоров, его задача – добиться расположения сторон друг к другу, обеспечить взаимопонимание между ними и возможность сотрудничества, выявить и помочь реализовать возможность решения проблемы на условиях, приемлемых для обеих сторон.
Полагаем, что данный принцип законодателем противопоставлен принципу состязательности в гражданском и арбитражном процессах. В отличие от состязательного судебного процесса, в медиации стороны не обосновывают и не доказывают свои требования и возражения, а совместно вырабатывают взаимоприемлемое и жизнеспособное решение.
Принцип равноправия непосредственно связан с предыдущим принципом и проявляется в нормах ч. 1 ст. 9, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 11, ч. 1 и 2 ст. 13, п. 4 ст. 14 комментируемого Закона. Данный принцип вытекает из нормы, закрепленной в ст. 19 Конституции РФ, согласно которой “все равны перед законом и судом”. Таким образом, в общеправовом смысле равноправие – это равенство перед законом и судом. Как указывается в Комментарии к Конституции РФ под редакцией Л.А. Окунькова, “закон как акт, принимаемый в виде конституции или закона, является объективно необходимым средством формулирования прав и свобод. Поэтому столь важно утверждение равенства перед законом как общей для всех нормой (равным масштабом), определяющей свободу личности”.

Применимо же непосредственно к процедуре медиации принцип равноправия означает, что сторонам предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и другие возможности. Так, согласно ч. 7 ст. 11 комментируемого Закона при проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.
Не лишним будет заметить, что, как отмечается в Комментарии к Конституции РФ под редакцией Л.А. Окунькова, конституционное “положение о равенстве всех перед законом и судом означает, что этот принцип распространяется на граждан Российской Федерации, граждан других государств, лиц без гражданства”. Следовательно, право на обращение к медиатору для урегулирования споров имеют не только граждане Российской Федерации, но и иностранные граждане и лица без гражданства.

Принцип беспристрастности медиатора, закрепленный в исследуемой нами статье, является еще одним сущностным принципом медиации. Требования о независимости и беспристрастности медиатора установлены в ч. 4 и 5 ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ “О международной коммерческой согласительной процедуре”, однако его содержание не раскрывается.
Ранее данный принцип использовался исключительно при отправлении правосудия. Соответственно, исследовался он в основном в совокупности с судебной системой. Так, например, “в практике Европейского суда по правам человека сложились определенные принципы, касающиеся независимости и беспристрастности судов. Суд установил, что требование “беспристрастности” имеет два аспекта. Во-первых, судья должен быть субъективно свободен от личных предубеждений или пристрастий. Во-вторых, он должен быть объективно беспристрастен, т.е. гарантированно исключать какие-либо обоснованные сомнения в этом отношении. Европейский суд также указал, что для веры в независимость и беспристрастность суда важны их внешние признаки, поскольку под вопросом находятся уважение и авторитет, которые суды в демократическом обществе должны внушать общественности. Для этого следует учитывать также и вопросы их внутренней организации”.

Теперь же данный принцип закрепляется в совершенно ином правовом институте – институте медиации. Как пишет А.В. Вишневская, “идея беспристрастности медиатора является центральной в процессе медиации”. Беспристрастность медиатора дает возможность сторонам раскрыться, почувствовать доверие к процессу и работать в атмосфере сотрудничества. Таким образом, медиатору необходимо сохранять беспристрастное отношение к каждой из сторон, чтобы обеспечить им равное право участия в переговорах.

Принцип независимости медиатора теснейшим образом связан с принципом беспристрастности медиатора при проведении процедуры медиации. До недавнего времени, как и принцип беспристрастности, данный принцип связывался в основном с осуществлением правосудия и был известен в следующей формулировке: “судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону” (ст. 120 Конституции РФ). Однако в комментируемом Законе данный принцип предстает для нас в совершенно другом ракурсе. Так же как и в отношении с независимостью судей, он означает, что при проведении процедуры медиации медиатор не должен находиться под влиянием граждан, должностных лиц, государственных и иных органов, организаций, сковывающих или заранее предопределяющих то или иное его действие; не должен находиться в материальной, административной или иной зависимости от сторон спора или иных заинтересованных лиц.
Существуют и другие понимания данного принципа. Например, принцип независимости в значении самостоятельности. Так, Л.Н. Ракитина вполне обоснованно указывает, что слова “независимый” и “самостоятельный” имеют одинаковое значение. Следовательно, делает вывод Л.Н. Ракитина, “говоря о независимости судей и подчиненности их Конституции РФ и федеральному закону в ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, законодатель, конечно же, имеет в виду не только то обстоятельство, что судьи при осуществлении правосудия руководствуются Конституцией РФ и федеральным законом, но и самостоятельность” <48>. В то же время у данного принципа есть и обратная сторона, вытекающая из формулировки ст. 120 Конституции РФ, и это также отмечает Л.Н. Ракитина: “получается, что декларированное в Конституции РФ подчинение судей только Конституции РФ и закону выливается в действительности в их подчинение (в смысле – обязанность руководствоваться) практически всем известным видам правовых актов, которыми они обязаны руководствоваться при отправлении правосудия”.

В данной трактовке рассматриваемый принцип может быть применим к медиаторам в той же мере, что и к судьям. Однако не следует забывать, что в отличие от судей медиатор не исследует доказательства, не дает оценку правомерности требований сторон и не выносит решения. Его главная задача – обеспечить взаимопонимание между сторонами и направить переговоры так, чтобы стороны самостоятельно пришли к наиболее приемлемому для каждой стороны соглашению, благодаря которому они разрешают свой конфликт. Следовательно, в отличие от судей медиаторы обладают большей самостоятельностью, т.е. более независимы.
Данные два принципа находят свое отражение в последующих статьях комментируемого Закона (ст. 9, ст. 15), в связи с этим они также будут рассмотрены при анализе этих статей.
Из комментируемой статьи можно вывести еще один признак: взаимности волеизъявления сторон. Он заключается в том, что медиативное разрешение спора между сторонами может начаться только по взаимному согласию сторон, т.е. стороны сначала должны договориться о разрешении спора с помощью медиатора. Таким образом, данный принцип базируется на принципах добровольности и сотрудничества, что, в свою очередь, объясняет, почему законодатель не выделил принцип волеизъявления в комментируемой статье в качестве самостоятельного принципа.